Nowe PZP
komentarz żywy
Komentarz do art. 433 ustawy
- Ze względu na obserwowane nadużywanie pozycji „gospodarzy postępowań” przez zamawiających konieczne jest ograniczenie ich swobody w kształtowaniu treści umowy. Dlatego zasadniczo dobrym pomysłem jest ustanowienie katalogu klauzul niedozwolonych, odnoszących się do postanowień dotyczących newralgicznych kwestii.
- Katalog klauzul niedozwolonych (abuzywnych) z powodzeniem funkcjonuje w prawie ochrony konkurencji. Umieszczenie w umowie klauzuli uznaną za niedozwoloną jest nieskuteczne względem strony chronionej. Taki katalog w prawie konkurencji ma charakter otwarty, a jego zawartość dynamicznie się zmienia wraz z dodawaniem kolejnych nieprawidłowych praktyk przedsiębiorców wykorzystujących przewagę konkurencyjną.
- Jednak koncepcja katalogu klauzul niedozwolonych w p.z.p. ewoluowała podczas prac nad nową ustawą. Ostatecznie ustawodawca poprzestał na określeniu czterech typów klauzul, jakie nie mogą znaleźć się w umowach o zamówienia publiczne. Oceniam to jako rozwiązanie niewystarczające. Jak wynika z przeprowadzonej poniżej analizy zakazów wprowadzania poszczególnych postanowień, sposób ich ujęcia (odmienny niż proponowany np. w koncepcji nowego prawa zamówień publicznych) może nie polepszyć sytuacji wykonawców.
Postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia - W prawie umów używane są dwa pojęcia dotyczące niewykonania zobowiązania w terminie: opóźnienie i zwłoka. Opóźnienie jest pojęciem szerszym, gdyż dotyczy wszystkich przypadków niedotrzymania terminu wykonania zobowiązania, niezależnie od powodów takiego przewinienia. Zwłoka jest natomiast opóźnieniem spowodowanym okolicznościami, za które odpowiedzialność ponosi strona wykonująca zobowiązanie, dlatego bywa nazywana zawinionym opóźnieniem.
- W nowym p.z.p. wprowadzono ogólną zasadę, zgodnie z którą nie jest dopuszczalne wprowadzanie do umów o zamówienia sankcji za niezawinione przez wykonawcę opóźnienia. Wyjątkowo jest to dopuszczalne, gdy zamawiający jest w stanie uzasadnić to okolicznościami lub zakresem zamówienia.
- Ustanawianie sankcji za opóźnienie, niezależnie od jego przyczyn, jest zjawiskiem typowym. Problem ten, choć obecny we wszelkiego typu zamówieniach publicznych, największe znaczenie ma w ramach zamówień na roboty budowlane. To przy realizacji tego rodzaju umów w największym stopniu występuje ryzyko wystąpienia okoliczności niemożliwych wcześniej do przewidzenia. Należą do nich, między innymi, zjawiska atmosferyczne oraz odkrycia archeologiczne, których wystąpienie skutkuje koniecznością poniesienia dodatkowych kosztów oraz wydłużeniem czasu trwania inwestycji.
- Przejęcie przez zamawiającego ryzyka wystąpienia okoliczności, za które odpowiedzialności nie ponosi wykonawca, jest założeniem mogącym znacząco polepszyć pozycję wykonawcy. Przepis przewiduje jednak pozostawienie tego ryzyka po stronie wykonawcy, gdy jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Dopiero orzecznictwo pokaże, w jakich sytuacjach obarczanie wykonawcy ryzykiem wszelkich opóźnień będzie, na gruncie nowej ustawy, uznawane za uzasadnione.
Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem - Wskazanie przez ustawodawcę, że w zakresie dopuszczalnych kar umownych znajdują się kary związane nawet tylko pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem, szeroko określa zakres okoliczności, za które można je zastrzegać. Bez ingerencji ustawodawcy pozostał znaczący problem wykonawców, jakim jest zastrzeganie nieproporcjonalnie wysokich kar umownych. Kwestia ta miała zostać zaadresowana w nowym prawie zamówień publicznych i była rozważana na etapie koncepcji nowego prawa. Zakres oddziaływania omawianej części przepisu na wprowadzane do obrotu umowy o zamówienia nie będzie więc szeroki.
- Przede wszystkim zaś taki przepis nie będzie stanowił narzędzia do odwrócenia ukształtowanej dotychczas linii orzeczniczej KIO, która w myśl ochrony interesu publicznego aprobuje ustalanie w umowach dotyczących zamówień publicznych dotkliwych dla wykonawców kar umownych (tak KIO w wyrokach: z 23 października 2009 r. (KIO/UZP 1467/09), z 2 listopada 2009 r. (KIO/UZP 1485/09), z 5 października 2015 r. (KIO 2038/15), z 26 listopada 2009 r. (KIO/UZP 1547/09), z 23 sierpnia 2010 r. (KIO/UZP 1698/10), z 8 września 2010 r. (KIO/UZP 1865/10)).
Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający - Zakaz zastrzegania odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający, powiela zasadę funkcjonującą w prawie cywilnym i znajdującą zastosowanie również do umów o zamówienia. Jego uregulowanie w omawianym przepisie nie wprowadza więc nic nowego w dotychczas obowiązujących regulacjach.
- Nawiązując do pkt 1 omawianego przepisu, należy wskazać, że nawet jeśli w umowie zostanie zastrzeżona odpowiedzialność wykonawcy za niezawinione opóźnienie (gdy będzie to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia), to wykonawca może zawsze dążyć do zwolnienia się od odpowiedzialności w takim zakresie, w jakim opóźnienie wynika z działania zamawiającego (np. wstrzymanie robót, kiedy nie było to konieczne, stawianie wymagań ponad OPZ). Zgodnie z dominującym poglądem SN, wyrażonym m.in. w wyroku z 27 września 2013 r., I CSK 748/12: Rozszerzając na podstawie art. 473 § 1 k.c. odpowiedzialność dłużnika z tytułu kary umownej (art. 483 § 1 k.c.), strony muszą w umowie wyraźnie określić, za jakie inne – niż wynikające z ustawy – okoliczności dłużnik ma ponosić odpowiedzialność. Nie mogą to być okoliczności obciążające wierzyciela (art. 3531 k.c.).
- Dlatego w judykaturze przyjmuje się, że przepis art. 473 § 1 k.c. zezwalający na umowne rozszerzenie odpowiedzialności dłużnika na takie oznaczone okoliczności, za które na mocy ustawy nie ponosi on odpowiedzialności, nie może być rozumiany w ten sposób, aby dopuszczalne było przerzucenie w całości na dłużnika odpowiedzialności za kary umowne, do których powstania przyczyniła się strona przeciwna. Umowa taka jako sprzeczna z zasadami współżycia społecznego byłaby nieważna (art. 58 § 2 k.c.) – wyrok SN z 6 maja 1970 r., I CR 145/70, Biul. SN 1970, nr 11, poz. 206.
Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron - Wskazane zastrzeżenie znajdzie zastosowanie do tych postanowień umownych, które dają zamawiającemu możliwość redukowania zakresu zamówienia podczas jego realizacji. Minimalny zakres zamówienia, jaki zamawiający będzie zobowiązany zrealizować, jest informacją istotną dla wykonawcy już na etapie szacowania wartości oferty oraz podejmowania decyzji o udziale w postępowaniu. Niejednokrotnie bowiem duża skala zamówienia jest argumentem wpływającym na cenę jednostkową albo wręcz na decyzję o opłacalności podjęcia się określonego zadania.