Nowe PZP
komentarz żywy
Komentarz do art. 436 ustawy
- Omawiany przepis dotyczy obowiązkowych elementów umowy o zamówienie.
- Umowa powinna m.in. określać termin wykonania zamówienia, przy czym określenie terminu datą dzienną powinno być wyjątkiem i może być zastosowane tylko wtedy, gdy jest to uzasadnione obiektywną przyczyną. W pozostałych przypadkach termin ten powinien być określony w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach.
- Koniecznym elementem umowy o zamówienie są także warunki zapłaty wynagrodzenia. Wobec odpłatnego charakteru umów o zamówienia ten element nie budzi wątpliwości.
- W nowej ustawie ustanowiono obowiązek ustalenia w umowie łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony. Nie jest to jednak rozwiązanie wystarczające. Konieczność określenia limitu nie uniemożliwia ustanowienia go na niewspółmiernie wysokim poziomie. Co prawda w odniesieniu do kształtowania treści umowy zastosowanie znajduje zasada proporcjonalności, jednak sformułowanie na jej podstawie zarzutu nieproporcjonalnie wysokiego limitu kar umownych może nie być wystarczające do zwalczenia takiego postanowienia, gdyby znalazło się ono w dokumentacji postępowania. Takie zagrożenie zauważył także ustawodawca i już w trakcie vacatio legis nowej ustawy wszczął prace nad nowelizacją ustawy, która miała wprowadzić limit dopuszczalnych kar umownych dla obu stron umowy. Projekt ustawy zakładał, że kary umowne miałyby wynosić do 20% wartości umowy. Było to rozwiązanie zgodne z praktyką rynkową i byłoby wskazane również w ramach zamówień publicznych. Niestety uzupełnienie omawianej regulacji poprzez ustanowienie limitu dopuszczalnych kar umownych nie zostało ostatecznie wprowadzone.
- Powyższe elementy powinny znaleźć się w każdej umowie o zamówienie. Natomiast kolejna kategoria obowiązkowych postanowień umownych odnosi się wyłącznie do umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy.
- Przede wszystkim powinny one określać wysokość kar umownych naliczanych wykonawcy z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia w związku z waloryzacją wynagrodzenia wykonawcy głównego – na podstawie art. 439 ust. 5 ustawy.
- Tak ukształtowana kara umowna mobilizuje generalnego wykonawcę do prawidłowego i terminowego rozliczania podwykonawców. Poza tym kara umowna chroni także podwykonawców, ponieważ wprowadza sankcję dla generalnego wykonawcy za niezaspokajanie ich roszczeń.
- Dopuszczalność zastrzegania takich kar umownych była dyskutowana w doktrynie i orzecznictwie od dłuższego czasu. W uchwale z 30 czerwca 2020 r. (III CZP 67/19) Sąd Najwyższy potwierdził, że w umowie pomiędzy inwestorem a generalnym wykonawcą (zamawiającym a wykonawcą w zamówieniach publicznych) można zawrzeć postanowienie, zgodnie z którym wykonawca ma obowiązek zapłacić inwestorowi zastrzeżoną karę umowną, jeśli wykonawca spóźni się z płatnością lub nie dokona płatności na rzecz swoich podwykonawców. Sąd Najwyższy stwierdził, że w takim przypadku mamy do czynienia z roszczeniem niepieniężnym. Wykonawca zobowiązuje się bowiem wobec inwestora, że dokona terminowej zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców. Świadczenie pieniężne nie występuje więc na linii inwestor – wykonawca, tylko w relacji wykonawca – podwykonawca.
- Następnie przepis przewiduje obowiązkowe klauzule waloryzacyjne na wypadek zmian prawa skutkujących zmianą obciążeń publicznoprawnych takich jak podatki czy składki na ubezpieczenia społeczne lub pracownicze plany kapitałowe. Przepis dotyczy także waloryzacji w przypadku zmiany minimalnych wynagrodzeń za pracę. Postanowienia umowne mają określać zasady dokonywania zmian umów.
- Waloryzacja w tym zakresie będzie niemalże automatyczna – zamawiający nie może jej odmówić.
- Warunkiem waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy jest wykazanie wpływu wyżej wymienionych zmian na wykonywanie umowy o zamówienie. Ciężar dowodowy spoczywa oczywiście po stronie wykonawcy.
- Aby doprowadzić do takiej zmiany, należy dokładnie określić wpływ przepisów na koszty realizacji zamówienia. To znaczy należy wskazać (1) listę pracowników, (2) wymiar czasu pracy, (3) ich wynagrodzenie przed ustawową waloryzacją wynagrodzeń minimalnych w kolejnych latach.
- W przypadku osób zatrudnianych na podstawie umów przewidujących płace wyższe niż minimalne należy poszukiwać innych środków dowodowych. Jeśli np. według regulaminu wynagradzania albo innego dokumentu wewnętrznego płace w danej firmie są uzależnione od minimalnej krajowej (tj. na kolejnych stanowiskach zarabia się stosunkowo wyższą kwotę relatywizowaną właśnie względem aktualnego minimalnego wynagrodzenia), można wskazując na tę zasadę udowodnić wpływ zmiany minimalnego wynagrodzenia na koszty wykonania zamówienia nawet w odniesieniu do wynagrodzeń wyższych niż minimalne.