Nowe PZP
komentarz żywy
Komentarz do art. 16 ustawy
- Zasady udzielania zamówień publicznych zostały sformułowane, aby zagwarantować realizację celów prawa zamówień publicznych, dla których ta regulacja została wprowadzona. Regulacja tworząca system zamówień publicznych stanowi bowiem jeden z fundamentów funkcjonowania wspólnego rynku w Unii Europejskiej. Idea jej uchwalenia wynikła z potrzeby stworzenia transparentnych procedur, aby zapewnić uczciwy dostęp do europejskich kontraktów rządowych przedsiębiorcom z różnych krajów członkowskich.
- Tym samym prawo zamówień publicznych stanowi element ogólnej polityki jednolitego rynku europejskiego i wprowadza procedury dla ucieleśnienia podstawowych swobód wynikających z TFUE, tj. swobody świadczenia usług, przepływu towaru i przedsiębiorczości. W tym zakresie realizuje trzy zasadnicze cele:
- zakazuje dyskryminacji wykonawców z innych państw członkowskich w dostępie do krajowych zamówień,
- nakazuje udzielanie zamówień w transparentnych procedurach, w celu zabezpieczenia przed dyskryminacją i nadużywaniem uprawnień przez zamawiających, które mogłyby prowadzić do faworyzowania krajowych dostawców lub produktów,
- usuwa bariery w dostępie do rynku zamówień publicznych, także te, które nie mają dyskryminacyjnego charakteru, ale są nieproporcjonalne.
- Właśnie te cele ucieleśnione zostały w podstawowych zasadach udzielania zamówień, które w dyrektywie 2014/24/UE zapisane zostały w art. 18, a w ustawie w przepisie art. 16 (w poprzednim p.z.p. w art. 7 ust. 1). i w tym duchu powinien być interpretowany komentowany przepis.
- Mimo że z regulacji zamówieniowej wynikają także inne efekty, jak np. ujednolicenie procedur ubiegania się o zamówienie w Unii Europejskiej (co ułatwia uczestnictwo w przetargach wykonawcom z różnych krajów członkowskich) czy też oszczędności po stronie sektora publicznego i poprawa jakości usług/dostaw (value for money), nie są one elementem budującym jednolity rynek i tym samym nie stanowią celu dyrektyw. Są tylko jednymi z ważniejszych efektów funkcjonowania wspólnego rynku w Europie.
- Adresatem normy prawnej z art. 16 jest zamawiający, a sam przepis formułuje ogólny obowiązek, który zamawiający ma realizować na każdym etapie postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Wynika z tego konieczność nie tylko podejmowania czynności zgodnie z wytycznymi zawartymi w zbiorze zasad, ale także interpretowania przepisów ustawy przez pryzmat tych zasad, nawet jeśli dany przepis o realizacji zasady nie wspomina.
- Obowiązek przygotowania i prowadzenia postępowania z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji oznacza takie organizowanie i kierowanie postępowaniem przez zamawiającego, aby w każdym jego stadium miała miejsce uczciwa rywalizacja między wykonawcami.
- Co do pojęcia uczciwej konkurencji, pomocne może być odwołanie się do przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, których regulacja określa zasady konkurowania przedsiębiorstw oraz działania uznane za czyny nieuczciwej konkurencji.
- W aspekcie obowiązku z art. 16 najistotniejszy jednak jest zakaz, który dotyczy ograniczenia konkurencji pomiędzy wykonawcami w dostępie do zamówienia.
- Wskazać należy, że ograniczenia konkurencji są w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego naturalne i nieodzowne. Dopiero nieuzasadnione preferowanie pewnych podmiotów przez zamawiającego i ułatwianie im uzyskania zamówienia oznacza naruszenie zasady uczciwej konkurencji. W tym zakresie warto wskazać na zachowujące swoją aktualność:
- opinię Prezesa UZP, zgodnie z którą określenie przedmiotu zamówienia nie oznacza konieczności zapewnienia zdolności realizacji zamówienia przez wszystkie podmioty działające na rynku w danej branży[1];
- orzeczenie KIO 318/12, zgodnie z którym każde uszczegółowienie przedmiotu zamówienia, postawienie dodatkowych warunków udziału w postępowaniu czy rozbudowanie kryteriów oceny ofert prowadzi do ograniczenia konkurencji, bowiem – poza przypadkami najprostszych dostaw czy usług odbywających się bez stawiania jakichkolwiek warunków udziału w postępowaniu oraz bez innych kryteriów oceny ofert niż cena – postanowienia specyfikacji zawsze będą faworyzować niektórych wykonawców i dyskryminować innych. Nie istnieje taki opis przedmiotu zamówienia, który na równi odpowiadałby wszystkim wykonawcom obecnym na rynku. W każdym z takich przypadków będą wykonawcy, którzy w związku z właściwościami podmiotowymi czy profilem ich oferty nie będą mogli w ogóle konkurować o uzyskanie zamówienia lub ich szanse na uzyskanie zamówienia będą relatywnie mniejsze;
- orzeczenie KIO/UZP 80/07, w którym Izba stwierdza, że sama okoliczność, że opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia złożenie oferty przez Odwołującego, nie wskazuje na naruszenie podstawowych zasad zamówień publicznych, skoro na rynku działają podmioty mogące brać udział w postępowaniu samodzielnie lub w ramach konsorcjum;
- orzeczenie KIO/UZP 1024/08, w którym Izba stwierdza, że okoliczność o charakterze notoryjnym, że nie wszyscy wykonawcy dysponują produktem spełniającym wymagania zamawiającego i mogą go zaoferować, oraz że wymagania techniczne są trudne do spełnienia przez niektórych wykonawców, nie oznacza, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji.
- Ograniczenia konkurencji w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego podlegają ocenie pod względem stopnia ograniczenia możliwości uzyskania zamówienia dla zidentyfikowanego kręgu wykonawców obecnych na rynku. Jeśli zostanie stwierdzone nieuzasadnione preferowanie innych podmiotów przez zamawiającego i ułatwianie im uzyskania zamówienia, wtedy można mówić o utrudnianiu konkurencji i naruszeniu zasady uczciwej konkurencji.
- Takie ustalenie wymaga określenia kręgu podmiotów, które dane postanowienia SWZ preferują/dyskryminują, oraz oceny takich ustaleń w świetle uzasadnionych i obiektywnych potrzeb zamawiającego (które w skrajnych wypadkach mogą prowadzić nawet do konieczności zupełnego wyeliminowania konkurencji w danym zamówieniu).
- Aby stwierdzić naruszenie zasady uczciwej konkurencji w konkretnych okolicznościach i warunkach danego postępowania o udzielenie zamówienia, zbadać należy zarówno faktyczny stopień ograniczenia konkurencji, przyczyny wprowadzenia ograniczeń przez zamawiającego, jak i ich skutki dla wykonawców obecnych na rynku, a także proporcjonalny stosunek tych zmiennych. Zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6 k.c. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne. Zatem w przypadku takiego zarzutu w odwołaniu to na odwołującym spoczywa ciężar udowodnienia naruszenia przez zamawiającego zasad uczciwej konkurencji, czyli konkretnie udowodnienia okoliczności faktycznych, które pozwolą takie naruszenie stwierdzić.
- Zasada równego traktowania sprowadza się do zakazu faworyzowania czy dyskryminowania podmiotów ubiegających się o zamówienie i w tym sensie jest powiązana z zasadą uczciwej konkurencji.
- Równe traktowanie nie oznacza, że traktuje się wszystkich wykonawców jednakowo. Jednakowo, czyli równo, traktuje się tylko tych wykonawców, którzy znajdują są w takiej samej sytuacji.
- Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem TSUE (np. w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03 Fabricom; w sprawie C‑434/02 Arnold André czy też w sprawie C‑210/03 Swedish Match) zasada równego traktowania zakłada, że porównywalne sytuacje nie mogą być traktowane w odmienny sposób, a odmienne sytuacje nie mogą być traktowane jednakowo, chyba że takie traktowanie jest uzasadnione z obiektywnego punktu widzenia.
- Zasada transparentności odgrywa zasadniczą rolę w zagwarantowaniu konkurencji, zapobieganiu korupcji i bywa utożsamiana z pojęciem przewidywalności (tak: R. Szostak[2]) i w efekcie sprowadza się do podejmowania działań w postępowaniu wyłącznie według zakomunikowanych wcześniej reguł.
- Na brak transparentności postępowania może wpływać różnorodność wewnętrznych procedur lub szeroki margines uznaniowości przyznany instytucji zamawiającej.
- Zasada proporcjonalności uznawana jest przez TSUE za jedną z podstawowych zasad prawa Unii Europejskiej. Wymaga ona, by środki wprowadzane w ramach aktów prawa unijnego były właściwe dla osiągania zakładanych celów i nie wykraczały poza to, co jest niezbędne dla ich zrealizowania (sprawa C-491/01 The Queen v. Secretary of State for Health, ex parte British American Tobacco). W ten sam sposób państwa członkowskie są związane zasadą proporcjonalności podczas procesu transpozycji prawa unijnego do prawa krajowego.
- Zasada proporcjonalności prowadzenia postępowania jest jedną z trzech kluczowych w zamówieniach publicznych. Już w 2004 r. ustawodawca unijny, przyjmując dyrektywę 2004/18/WE, w pkt 2 preambuły podkreślił, że zamówienia powinny być udzielane zgodnie z podstawowymi zasadami UE – w tym zgodnie z zasadą proporcjonalności. Mimo to zasada ta została wyartykułowana w przepisach polskiego prawa zamówień publicznych dopiero w 2016 r., wraz z nowelizacją poprzedniego p.z.p. implementującą przepisy dyrektyw zamówieniowych z 2014 r.
- Obowiązek kierowania się zasadą proporcjonalności oznacza, że zamawiający, realizując swoje obowiązki dotyczące postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, muszą stosować środki odpowiednie i konieczne do osiągnięcia celu postępowania oraz najmniej uciążliwe.
- Zasada proporcjonalności nakazuje taką wykładnię przepisów dotyczących procedury, która w sposób zrównoważony ogranicza obciążenia proceduralne po stronie zamawiających i wykonawców i w efekcie zwiększa elastyczność postępowania w sprawie udzielenia zamówienia.
[1] https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/opinie-dotyczace-ustawy-pzp/przygotowanie,-wszczecie-i-przebieg-postepowania-o-udzielenie-zamowienia-publicznego/opinia-dotyczaca-opisu-przedmiotu-zamowienia
[2] Ryszard Szostak: Kryteria oceny ofert przetargowych w nowym ujęciu, Pzp 2014, Nr 4