Nowe PZP
komentarz żywy
Komentarz do art. 18 ustawy
- Zasada jawności postępowania oznacza, że wykonawcy mają zagwarantowany dostęp do wszystkich informacji o prowadzonym postępowaniu, w tym do dokumentów postępowania sporządzonych przez zamawiającego oraz dokumentów złożonych w postępowaniu przez konkurentów. Zasada umożliwia weryfikację, czy czynności zamawiającego są zgodne z prawem, i w tym sensie wzmacnia realizację zasady transparentności postępowania.
- Orzecznictwo KIO na gruncie poprzedniego p.z.p. utrwaliło stanowisko, że jakiekolwiek odstępstwo od zasady, zgodnie z którą wykonawcy mają zagwarantowane prawo do wglądu w oferty konkurencji w takim zakresie i kształcie, jaki był przedmiotem oceny dokonywanej przez zamawiającego, musi być każdorazowo uzasadnione i udowodnione (KIO 190/6, KIO 1187/13).
- Ograniczenie uprawnienia wykonawców wynikającego z zasady jawności postępowania może mieć miejsce tylko w przypadkach określonych w ustawie.
- Jako poufne, czyli niepodlegające ujawnieniu, mogą być potraktowane informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu definicji zawartej w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (u.z.n.k.). Definicja ta zawarta jest w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. i obejmuje informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
- Informacje wskazane w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. nie podlegają ujawnieniu w postępowaniu jednak tylko wtedy, gdy wykonawca wraz z ich przekazaniem dokonał zastrzeżenia poufności oraz wykazał spełnienie przesłanek uznania tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa zgodnie z dyspozycją art. 11 ust. 2.
- Ciężar dowodu, że dana zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, spoczywa zatem na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje.
- Wykonawca obowiązany jest wykazać, że zastrzegane informacje wypełniają przesłanki określone w przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a ich ujawnienie może godzić w jego interes. Konieczność wykazania powyższych okoliczności oznacza, że w ramach uzasadnienia istnienia przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k., w odniesieniu do zastrzeganych informacji, wykonawca powinien przedstawić umotywowane stanowisko, nie zaś ograniczyć się do samego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Natomiast na zamawiającym ciąży obowiązek każdorazowego zbadania, czy ww. przesłanki występują w konkretnej sytuacji.
- Aby zastrzeżenie informacji mogło być skuteczne, konieczne jest na przykład wykazanie, że w konkretnych elementach zastrzeganych informacji zawarta była strategia przygotowania oferty, pozwalająca na uzyskanie przewagi konkurencyjnej nad innymi uczestnikami rynku właściwego (za KIO 2792/14). Natomiast wycena poszczególnych pozycji kosztorysowych, dotycząca realizacji konkretnego zamówienia, do którego się odnosi, nie przekazuje informacji na temat ogólnej polityki wykonawcy odnośnie do sposobu kalkulacji ceny. Tego typu informacje podawane są na potrzeby konkretnego postępowania, w związku z czym nie posiadają wartości gospodarczej w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. (KIO/KU 26/18, KIO 2784/14).
- Wynika z tego, że za informacje posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą należy uznać tylko takie informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie tylko na użytek konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jako zbiór określonych danych tylko w związku z tym postępowaniem (KIO 2784/14). Informacja taka powinna mieć dla przedsiębiorstwa wartość gospodarczą w jakimś okresie, istotną dla jego funkcjonowania i znaczenia na rynku, np. źródła zaopatrzenia i zbytu, kooperanci, wynalazki i patenty (KIO 2360/14).
- Zasada jawności ucieleśnia gwarancję przysługujących wykonawcom środków ochrony prawnej w zakresie weryfikacji poprawności podjętych przez zamawiającego czynności w postępowaniu (jak ocena wniosków i ofert), a samo zaniechanie odtajnienia przez zamawiającego informacji niezasadnie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa podlega zaskarżeniu w drodze odwołania.
- Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia przez wykonawcę poufności informacji o kosztach przypisanych do danego zakresu robót w formularzu ofertowym czy w przedmiarach robót będących podstawą kosztorysu ofertowego, na tej podstawie, że sposób ich przypisania jest efektem zdobytego przez wykonawcę know-how. Ceny poszczególnych pozycji kosztorysowych należy uznać za informacje dotyczące ceny ze względu na ścisły związek między cenami cząstkowymi, które nie podlegają zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa stosownie do przepisu art. 222 ust. 5 (KIO/KU 26/18 na gruncie art. 86 ust. 4 poprzedniego p.z.p.).
- Jawność postępowania nie jest wymogiem wynikającym z dyrektyw zamówieniowych. Przeciwnie, dyrektywa 2024/24/UE w art. 21(1) zakazuje ujawniania informacji przekazanych przez wykonawców, które oni oznaczą jako poufne, a tajemnica przedsiębiorstwa jest wymieniona jako jedna z nich. Sam przepis w dyrektywie nazwany jest „Poufność”, z czego wynika, że w prawie europejskim zasada dotycząca dostępu do informacji i dokumentów postępowania jest odwrotna, tj. że poczynienie zastrzeżenia „poufne” wystarczy dla ograniczenia dostępu do informacji, bez konieczności wykazywania, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa.
- Ustawa wyłącza możliwość zastrzegania poufności informacji o:
- nazwach albo imionach i nazwiskach oraz siedzibach lub miejscach prowadzonej działalności gospodarczej albo miejscach zamieszkania wykonawców, których oferty zostały otwarte;
- cenach lub kosztach zawartych w ofertach,
tj, informacji, które zamawiający, stosownie do przepisu art. 222 ust. 5, ma obowiązek udostępnić po otwarciu ofert.