Nowe PZP
komentarz żywy
Komentarz do art. 58 ustawy
- Dopuszczalność wspólnego ubiegania się przez kilka podmiotów/firm o zamówienie publiczne wynika z ugruntowanej praktyki stosowania prawa zamówień publicznych w Europie (art. 19 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE) oraz obecnie także w Polsce (np. art. 23 poprzedniego p.z.p.).
- Warto wskazać, że w latach 90., czyli w początkowym okresie obowiązywania przepisów dotyczących zamówień publicznych w Polsce, koncepcja wspólnej oferty nie była powszechnie akceptowana. W sprawie, która trafiła do Sądu Najwyższego (III CKN 478/98), zamawiający odrzucił ofertę konsorcjum, uznając, że została złożona przez nieuprawniony podmiot. Wprawdzie sąd apelacyjny uznał taką czynność zamawiającego za niezgodną z prawem i, w szczególności, ograniczającą swobodę działalności gospodarczej, jednak Sąd Najwyższy rozstrzygnął wtedy, że prawo nie dopuszcza składania przez wielu wykonawców oferty wspólnej, bowiem prawo zamówień publicznych przewiduje indywidualizację zasobów, jakimi te podmioty dysponują. Akurat w tym samym czasie w Europie w sprawie C-176/98 Host Italia Rzecznik Generalny Lèger skutecznie zakwestionował koncepcję personalizacji zasobów na potrzeby wykazania warunków udziału w postępowaniu, co stanowiło kolejny etap ewolucji w zakresie struktury ofertowania, tj. koncepcji polegania wykonawcy na potencjale podmiotu trzeciego.
- Zamawiający nie może wymagać od grupy wykonawców ubiegających się wspólnie o zamówienie, aby na etapie złożenia wniosku lub oferty przybrała ona określoną formę prawną, gdyż taki wymóg stanowiłby, co do zasady, ograniczenie konkurencji w dostępie do zamówienia. Zasada ta wynika wprost z art. 19 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE.
- Dyrektywa 2014/24/UE zezwala jednak, aby grupa wykonawców, której ma być udzielone zamówienie, czyli po skutecznym wyborze oferty grupy, przyjęła w tym celu określoną formę prawną w zakresie, w jakim taka zmiana struktury organizacyjnej grupy wykonawców niezbędna jest do zadowalającej realizacji zamówienia (art. 19 ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE). Ustawa nie przyjęła takiego rozwiązania w żadnym z przepisów, wydaje się jednak, że art. 58 ust. 3 ustawy nie sprzeciwia się takiemu żądaniu zamawiającego, pod warunkiem przestrzegania zasady proporcjonalności.
- Powszechną praktyką jest wspólne ubieganie się o zamówienie na podstawie porozumienia ustanawiającego konsorcjum wykonawców. Prawo polskie nie wyróżnia odrębnego typu umowy konsorcjum, a jej zawarcie następuje w ramach zasady swobody umów na gruncie art. 3531 k.c.
- Konsorcjum nie jest odrębnym podmiotem prawnym – podmiotowość zachowują wyłącznie podmioty wchodzące w jego skład. Jest to forma nawiązania współpracy na zasadzie umowy obligacyjnej, na mocy której strony przyjmują na siebie obowiązki związane ze wspólnym ubieganiem się o zamówienie publiczne i jego wykonaniem w zamian za udział w zysku z realizacji przedsięwzięcia.
- Prawo zamówień publicznych nie zna pojęcia „konsorcjum”. Pojęcie to używane jest w znaczeniu „wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia”. Zawsze należy mieć na uwadze, że jest to skrót myślowy, a nie odrębna instytucja (KIO 2016/10). Wobec tego nieużycie tego zwrotu przy określeniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie niweczy faktu, że stosuje się w takiej sytuacji konsekwencje wynikające z faktu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia określone w ustawie.
- Prawo zamówień publicznych stawia grupie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie tylko dwa wymogi formalne: ustanowienie pełnomocnika i przekazanie kopii umowy regulującej współpracę. Jednak brak spełnienia tych wymogów nie blokuje udziału konsorcjum w postępowaniu przetargowym.
- Pierwszym wymogiem jest konieczność ustanowienia przez wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia pełnomocnika do reprezentowania ich w danym postępowaniu albo do reprezentowania ich w danym postępowaniu i przy zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
- Ustanowienie pełnomocnika wynika wyłącznie z konieczności ochrony sytuacji prawnej zamawiającego. Dokonując bowiem czynności względem pełnomocnika, zamawiający czyni to ze skutkiem dla wszystkich konsorcjantów.
- Obecny przepis art. 58 ust. 2 jest identyczny z brzmieniem art. 23 ust. 2 poprzedniego p.z.p. Na tle tego ostatniego KIO potwierdziła (KIO/UZP 2097/10), że z brzmienia tej regulacji wynika, iż na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia został nałożony obowiązek ustanowienia pełnomocnika reprezentującego ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w dwóch możliwych zakresach umocowania:
- do reprezentowania uczestników konsorcjum w postępowaniu,
- do reprezentowania uczestników konsorcjum w postępowaniu i podpisania umowy.
- Powyższa regulacja ma z jednej strony znaczenie informacyjne dla zamawiającego co do tego, z kim należy dokonywać czynności w postępowaniu czy podpisać umowę. Z drugiej strony jednoznaczne udokumentowanie tego pełnomocnictwa i zaprezentowanie go zamawiającemu ma jeszcze inne doniosłe znaczenie: daje zamawiającemu pewność, że wola wykonawców wspólnie występujących w postępowaniu w sposób poważny i wiążący obejmuje udział w nim, i to w takiej konfiguracji podmiotów, jaką wskazano w ofercie.
- Ustawa nie wprowadza definicji pełnomocnictwa. Wskazuje jedynie w sposób alternatywny minimalną treść pełnomocnictwa i nie przesądza o rodzaju dokumentu, w jakim ma nastąpić ustanowienie pełnomocnika, o którym mowa w art. 58 ust. 2. Do oceny umocowania pełnomocnika stosuje się przepisy k.c. zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy. Dopuszczalne jest udzielenie pełnomocnictwa zarówno w odrębnym dokumencie, jak i w treści umowy konsorcjum, jeśli wykonawcy zawierają ją przed złożeniem oferty (KIO/KD 15/11).
- Z dorobku doktryny i orzecznictwa na gruncie art. 23 ust. 2 poprzedniego p.z.p. wynika, że przepis stawia wymaganie, aby konsorcjum udzieliło pełnomocnictwa co najmniej rodzajowego, którego zakresem minimalnym jest upoważnienie do reprezentacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (KIO 1907/12).
- Warto w tym miejscu wskazać na zachowujące aktualność stanowisko KIO (KIO 462/11), że jakkolwiek komentowany przepis przewiduje obowiązek ustanowienia pełnomocnika przez podmioty wspólnie ubiegające się o zamówienie i niewyznaczenie pełnomocnika jest uchybieniem temu obowiązkowi, to jednak ustawa nie przewiduje żadnej sankcji w przypadku niewypełnienia obowiązku ustanowienia pełnomocnika do reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w postępowaniu, co wynika z całokształtu jej przepisów. W szczególności nieudzielenie pełnomocnictwa nie wpływa na zdolność grupy wykonawców do ubiegania się wspólnie o udzielenie zamówienia. W takiej sytuacji każdy z podmiotów musi złożyć odpowiednie oświadczenie woli – we wniosku lub w ofercie – potwierdzające udział w postępowaniu w danej konfiguracji podmiotów.
- Ponieważ prawo cywilne nie przewiduje generalnego zakazu działania mocodawcy w przypadku wyznaczenia pełnomocnika, oferta może być podpisana wspólnie przez każdego z wykonawców – mimo wyznaczenia pełnomocnika stosownie do przepisu art. 58 ust. 2 ustawy.
- Jeśli pełnomocnik nie został ustanowiony – lub mimo jego ustanowienia każdy z wykonawców samodzielnie podpisuje dokumenty w postępowaniu – zamawiający nie ma podstawy wymagać złożenia pełnomocnictwa w trybie uzupełnienia wniosku lub oferty (KIO 462/11 na tle art. 26 ust. 3 i art. 23 ust. 2 poprzedniego p.z.p.).
- Pełnomocnikiem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia może być zarówno osoba fizyczna, jak i osoba prawna. Dopuszczalne jest też reprezentowanie wykonawcy w postępowaniu przez kilku pełnomocników (KIO 407/12). Może nim być jeden z wykonawców, oznaczony tradycyjnie w konsorcjum jako lider konsorcjum.
- Jak wskazała KIO na gruncie poprzedniego p.z.p, praktyka wypracowana na gruncie prawa zamówień publicznych pozwala utożsamiać „lidera konsorcjum” z pełnomocnikiem wykonawców w rozumieniu ustawy (KIO 1189/11). Jednocześnie jednak zakres umocowania musi być ustalony każdorazowo na podstawie treści dokumentu zawierającego umocowanie do występowania w imieniu konsorcjum wobec zamawiającego, tj. w umowie konsorcjum lub w dokumencie pełnomocnictwa.
- Pełnomocnictwo, o którym mowa w art. 58 ust. 2, jest czym innym niż pełnomocnictwo do wniesienia odwołania do KIO (KIO 1120/12) uregulowane w art. 510 i 511 ustawy.
- Nie należy pomijać faktu, że w przypadku, gdy ofertę składają wykonawcy występujący wspólnie, to im wszystkim razem, a nie każdemu z osobna, przysługują środki ochrony prawnej określone w ustawie (KIO 2425/10). Złożenie bowiem oferty przez jedną firmę wspólnie z innym wykonawcą nie daje jednemu z wykonawców, ubiegającemu się o zamówienie wspólnie z innym wykonawcą (bądź innymi wykonawcami), przymiotu samodzielnego wykonawcy (KIO/UZP 1670/10). Skutkiem tego odwołanie musi być wniesione przez wszystkich członków konsorcjum.
- Według ugruntowanego stanowiska doktryny i orzecznictwa podmioty wspólnie występujące w zamówieniu publicznym traktowane są jak wykonawca (UZP/ZO/0-34/05, KIO/UZP 176/10 na gruncie art. 23 ust. 3 poprzedniego p.z.p. – obecnie art. 58 ust. 5 ustawy). Konsorcjum zatem jako całość podlega weryfikacji co do spełniania warunków udziału w postępowaniu (por. także komentarz do art. 117 ustawy) i w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego niezbędne jest wspólne i jednomyślne działanie jego członków. Realizacja natomiast umowy w sprawie zamówienia publicznego przez konsorcjum podlega ogólnie obowiązującej regulacji przepisów prawa, w tym w szczególności przepisom k.c. regulującym zasady solidarnej odpowiedzialności dłużników (art. 745 k.c.).