Nowe PZP
komentarz żywy
Komentarz do art. 95 ustawy
- Zamawiający ma obowiązek wskazywać, które czynności wykonywane w trakcie realizacji zamówienia mieszczą się w definicji stosunku pracy z art. 22 § 1 Kodeksu pracy. Musi też wymagać od wykonawców, by zatrudniali pracowników na podstawie umowy o pracę, oraz sprawdzać, czy wykonawcy wywiązują się z tego obowiązku. Wymóg został nałożony na zamawiających już podczas obowiązywania poprzedniego p.z.p., kiedy na mocy nowelizacji z 22 czerwca 2016 r. został wprowadzony przepis art. 29 ust. 3a. Zgodnie z tym przepisem zamawiający miał obowiązek wymagać od wykonawcy zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia, o ile mieszczą się one w zakresie art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy.
- Wymóg taki został wprowadzony, bowiem tzw. klauzule zatrudnieniowe były stosowane przez zamawiających niezmiernie rzadko, tj. w niespełna kilku procentach zamówień publicznych. Wyższe koszty nieodłącznie związane z zatrudnianiem pracowników na podstawie umów o pracę skutecznie zniechęcały wykonawców, zwłaszcza że konkurowali oni między sobą właśnie ceną, będącą głównym kryterium oceny ofert. Również zamawiający niechętnie wprowadzali klauzule zatrudnieniowe do ogłoszenia, gdyż wiązało się to dla nich z wyższymi kosztami z uwagi na konieczność zapłaty wyższej ceny za przedmiot zamówienia.
- W świetle ust. 1 komentowanego przepisu obowiązek stosowania klauzuli zatrudnienia dotyczy jedynie zamówień na usługi i roboty budowlane, a nie ma zastosowania w przypadku dostaw.
- Obowiązek zatrudniania na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności rozciąga się również na podwykonawców. Jeśli więc wykonawca wykonuje zamówienie przy pomocy podwykonawców, musi dysponować umową zawartą z podwykonawcą, zgodnie z którą czynności określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia jako podlegające wykonywaniu na podstawie umowy o pracę muszą być w ten sposób wykonywane również przez osoby zatrudniane przez podwykonawców.
- Jeśli zamawiający nałoży na wykonawców wymóg zatrudniania na podstawie umowy o pracę osób wykonujących określone czynności, musi on również określić w dokumentach zamówienia w szczególności:
- rodzaj czynności niezbędnych do związanych z realizacją zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie stosunku pracy przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia,
- sposób weryfikacji zatrudnienia tych osób,
- uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań związanych z zatrudnianiem tych osób oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań.
Zwrot „w szczególności” nie oznacza, że zamawiający ma dowolność w zawarciu wskazanych wyżej informacji w dokumentach zamówienia, gdyż sformułowanie to należy interpretować jako „co najmniej”. Z uwagi na istotność informacji wskazanych w przesłankach art. 95 ust. 2 pkt 1 – 3 nie można uznać, że mają one charakter fakultatywny.
- Zamawiający ma również obowiązek zamieścić w dokumentach zamówienia wykaz czynności wykonywanych w ramach realizacji zamówienia, które mają być wykonywane na podstawie umowy o pracę. Oznacza to, że to zamawiający musi ocenić, które czynności mieszczą się w zakresie art. 22 § 1 k.p. Musi on zatem przeanalizować czynności, które będą wykonywane w trakcie realizacji zamówienia, a następnie wyraźnie oddzielić te, które muszą być wykonywane na podstawie umowy o pracę, od tych, przy których wykonawca ma dowolność w wyborze podstawy zatrudnienia.
- Warto zwrócić uwagę, że zamawiający nie ma swobody w podjęciu decyzji o postawieniu wymogu zatrudniania na podstawie umowy o pracę, jeśli przeprowadzona analiza wykaże, że dane czynności mieszczą się w definicji stosunku pracy. Jeśli bowiem zamawiający dojdzie do takiego wniosku, jest on zobligowany postawić wymóg, aby realizacja danych czynności w toku wykonywania zamówienia odbywała się na podstawie umowy o pracę przez osoby zatrudnione zarówno przez wykonawców, jak i podwykonawców. Z drugiej strony zamawiający nie może wymagać zatrudniania na podstawie umowy o pracę osób fizycznych wykonujących czynności, które nie mieszczą się w dyspozycji art. 22 § 1 k.p., pozostawiając wykonawcom możliwość zatrudniania takich osób np. na podstawie umów cywilnoprawnych.
- Definicję stosunku pracy zawiera art. 22 § 1 k.p., w myśl którego przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca – do zatrudnienia pracownika za wynagrodzeniem. Natomiast zgodnie z art. 22 § 12 k.p. niedopuszczalne jest zastąpienie umowy o pracę umową cywilnoprawną przy zachowaniu warunków wykonywania pracy, określonych w art. 22 § 1 k.p.
Jeśli zatem praca danej osoby jest wykonywana w warunkach typowych dla stosunku pracy, zatrudnienie jest zatrudnieniem pracowniczym niezależnie od nazwy umowy zawartej przez strony. Celem komentowanego artykułu 95 jest wprowadzenie dodatkowych gwarancji zapobiegających zastępowaniu umów o pracę umowami cywilnoprawnymi. - Zamawiający jest zobowiązany nie tylko wymagać, aby osoby wykonujące czynności polegające na świadczeniu pracy w trakcie realizacji zamówienia były zatrudnione na podstawie umowy o pracę, lecz ma również obowiązek kontrolować wywiązywanie się z tego obowiązku przez wykonawców i podwykonawców. Aby zapisy zamieszczone w dokumentach zamówienia były skuteczne, powinny znaleźć odzwierciedlenie w postanowieniach umowy o zamówienie publiczne zawartej z wykonawcą. Zwłaszcza informacje precyzujące uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli i nakładania sankcji powinny zostać zamieszczone w umowie, gdyż dotyczą one etapu wykonania zamówienia. W tym celu zamawiający mogą posłużyć się wzorcową klauzulą dotyczącą zatrudnienia na podstawie umowy o pracę zamieszczoną na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. Zarówno czynności kontrolne zamawiającego, jak i rodzaj i charakter sankcji powinny być dostosowane do specyfiki danego zamówienia publicznego. Decyzja o ostatecznej treści postanowień umowy o zamówienie publiczne należy do zamawiającego.
- Wybór sposobu udokumentowania przez wykonawców, że zatrudniają pracowników na umowę o pracę, wiąże się z kwestią ochrony danych osobowych pracowników. Zgodnie z zasadą adekwatności określoną w art. 26 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie danych osobowych z dnia 29 sierpnia 1997 roku przetwarzane mogą być tylko dane niezbędne ze względu na cel ich zbierania. Zamawiający mogą zatem żądać przedstawienia jedynie takich informacji, które są niezbędne na potrzeby kontroli spełniania przez wykonawców wymagań dotyczących zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi.
- Zamawiający może żądać przedłożenia przez wykonawcę:
- zanonimizowanych kopii umów o pracę z możliwością identyfikacji rodzaju umowy, daty jej zawarcia oraz wymiaru etatu,
- oświadczenia wykonawcy lub podwykonawcy o zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w związku z realizacją zamówienia, określającego liczbę osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, rodzaje umów o pracę i wymiary etatów,
- zaświadczenia właściwego oddziału ZUS potwierdzającego opłacanie przez wykonawcę lub podwykonawcę składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne z tytułu zatrudnienia na podstawie umów o pracę za ostatni okres rozliczeniowy,
- zanonimizowanej, poświadczonej za zgodność z oryginałem odpowiednio przez wykonawcę lub podwykonawcę kopii dowodu potwierdzającego zgłoszenie pracownika przez pracodawcę do ubezpieczeń.
Wszystkie przekazywane zamawiającemu dokumenty muszą zostać zanonimizowane w sposób zapewniający ochronę danych osobowych pracowników, zgodnie z przepisami ustawy o ochronie danych osobowych.
- Zamawiający może również zlecić przeprowadzenie kontroli na miejscu wykonywania świadczenia przez:
- przedstawicieli zamawiającego lub upoważnione osoby trzecie,
- Państwową Inspekcję Pracy, gdy zamawiający poweźmie wątpliwość co do sposobu zatrudniania personelu.
- Mechanizmom kontrolnym powinny towarzyszyć sankcje za uchylanie się od obowiązku zatrudniania na podstawie umowy o pracę, np. w postaci kar umownych lub prawa odstąpienia od umowy – w przypadku powtarzających się naruszeń.
- Obowiązek kontroli przez zamawiającego zatrudniania na podstawie umowy o pracę dotyczy jedynie etapu realizacji umowy o zamówienie publiczne, a nie samego postępowania zmierzającego do wyłonienia wykonawcy. Obowiązek zatrudniania na umowie o pracę nie może być zatem weryfikowany w ramach kwalifikacji podmiotowej wykonawców czy oceny ofert (zob. KIO 486/17; KIO 492/17). Wykonawca zatem musi jedynie wyrazić gotowość do zatrudniania pracowników w sposób wskazany w dokumentach zamówienia po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co będzie mogło być weryfikowane dopiero w trakcie jej realizacji.
- Kontrola i sankcje zamawiającego mogą dotyczyć jedynie wykonawców, którzy ponoszą odpowiedzialność za działania i zaniechania podwykonawców w tym przedmiocie. Nic nie stoi jednak na przeszkodzie, by wykonawcy przewidzieli w umowie podwykonawczej roszczenie regresowe umożliwiające dochodzenie zwrotu od podwykonawcy kwoty nałożonej na nich kary umownej spowodowanej działaniem lub zaniechaniem podwykonawcy.