ART. 108

1. Badanie zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia oceniane jest nie tylko w oparciu o potencjał techniczny i finansowy (ekonomiczny), ale także poprzez ocenę jego rzetelności w oparciu o okoliczności, które pozwalają ocenić, czy wykonawca wykona zamówienie prawidłowo i zgodnie z prawem.
2. Należy wskazać, że weryfikacja wykonawców w oparciu o przesłanki wykluczenia służy właśnie temu celowi i wykluczenie z postępowania nie jest formą sankcji za popełnione czyny. Ta sfera objęta jest, niezależnie, regulacją prawa karnego lub prawa wykroczeń. Tę tezę potwierdza w szczególności możliwość skorzystania przez wykonawcę z procedury samooczyszczenia (tzw. selfcleaning), która sprowadza się do tego, że mimo istnienia przesłanek wykluczenia w związku z popełnieniem przez wykonawcę działań podważających jego rzetelność, może on wykazać, że, w związku z podjęciem określonych innych działań zdolność do wykonania zamówienia prawidłowo i legalnie – odzyskał.
3. Dyrektywa klasyczna reguluje podstawy wykluczenia w art. 57, który w odpowiednich przypadkach ma zastosowanie także do zamówień regulowanych dyrektywą sektorową. Sięganie do przepisów dyrektyw zamówieniowych w przypadku podstaw wykluczenia z postępowania ma  znaczenie o tyle, że – zgodnie z prawem europejskim – katalog z art. 57 należy traktować jako katalog zamknięty (por. C-213/07 Michaniki).
4. Dyrektywa klasyczna wprowadza dwa rodzaje przesłanek wykluczenia: obligatoryjne oraz fakultatywne. Obligatoryjne, ujęte w art. 57 (1) i (2), obejmują sytuacje, w których wykonawca został prawomocnie skazany za przestępstwa wymienione w pkt. a – f dyrektywy. Dotyczą one udziału w organizacji przestępczej, korupcji, nadużycia finansowego, terroryzmu, prania pieniędzy, pracy dzieci i innych form handlu ludźmi oraz naruszania przez wykonawcę obowiązku w zakresie podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne (jeśli zostało to ustalone na podstawie ostatecznej decyzji lub innego orzeczenia).
5. Państwo członkowskie nie ma dowolności w zakresie stosowania podstaw wykluczenia, które są obligatoryjne na poziomie unijnym. Przesłanki te implementuje art. 108 ust. 1 pkt. 1 – 3 ustawy.
6. Druga grupa przesłanek wykluczenia z art. 57 dyrektywy to przesłanki fakultatywne (art. 57(4)). W odniesieniu do nich państwo członkowskie ma dowolność w podjęciu decyzji, czy chce, aby krajowa ustawa przewidywała badanie wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia w tym zakresie. Redakcja ust. 4 art. 57 dyrektywy klasycznej każe rozumieć, że ustawodawca krajowy albo może zobowiązać zamawiających do stosowania fakultatywnych przesłanek wykluczenia (wtedy w porządku krajowym staną się one obowiązkowe), albo musi zagwarantować zamawiającemu taką możliwość (czyli nie może ich nie uwzględnić w krajowej ustawie). W efekcie przesłanki fakultatywne na poziomie unijnym także muszą być dostępne w ramach krajowego porządku prawnego, przy czym ich charakter na poziomie krajowym może być różny (obowiązkowy lub dobrowolny).
7. W polskim prawie zamówień publicznych katalog przesłanek o charakterze obligatoryjnym jest tradycyjnie szerszy niż w dyrektywie, przy czym ustawa ogranicza listę przesłanek obligatoryjnych w stosunku do poprzedniego p.z.p.
   
   Art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 – skazanie za przestępstwo
8. Podstawową przyczyną obligatoryjnego wykluczenia wykonawcy jest prawomocne skazanie osoby fizycznej za określone przestępstwa. Katalog przestępstw, które skutkują wykluczeniem jest zamknięty, a przestępstwa te można opisać jako ciężkie i (w przeważającej większości) mające bezpośredni związek z nieuczciwym prowadzeniem działalności gospodarczej. Swoiste rozszerzenie katalogu wprowadzono poprzez dodanie do niego „przestępstw o charakterze terrorystycznym”.
9. Przestępstwa zostały pogrupowane przez ustawodawcę, ale w sposób, który może utrudniać odczytanie ich pełnego katalogu. Ponadto katalog zawiera błędy – przestępstwo prania pieniędzy (art. 299 k.k.) zostało wskazane dwa razy (w lit. d oraz lit. g), zaś art. 307 k.k. wskazany w lit. g jest przepisem o czynnym żalu umożliwiającym zastosowanie nadzwyczajnego złagodzenia kary i nie stanowi samodzielnej podstawy odpowiedzialności karnej.
10. Przestępstwa stanowiące podstawę wykluczenia to:

    l.p.	Typ przestępstwa wg dobra prawnie chronionego lub źródła	Przestępstwo stanowiące podstawę wykluczenia
    1	Przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu powszechnemu	finansowanie przestępstwa o charakterze terrorystycznym (art. 165a k.k.)
    2	Przestępstwa przeciwko wolności	handel ludźmi (art. 189a k.k.)
    3	Przestępstwa przeciwko działalności instytucji państwowych oraz samorządu terytorialnego	korupcja publiczna bierna (art. 228 k.k.)
    		korupcja publiczna czynna (art. 229 k.k.)
    		płatna protekcja (art. 230 i 230a k.k.)
    		korupcja wyborcza (art. 250a k.k.)
    4	Przestępstwa przeciwko porządkowi publicznemu	udział w zorganizowanej grupie albo związku mającym na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego (art. 258 k.k.)
    5	Przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów	art. 270 – art. 277a k.k.
    6	Przestępstwa przeciwko mieniu	oszustwo (art. 286 k.k.)
    7	Przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu i interesom majątkowym w obrocie cywilnoprawnym	działanie na szkodę spółki (art. 296 k.k.)
    		korupcja prywatna (art. 296a k.k.)
    		oszustwo finansowe i ubezpieczeniowe (art. 297 i 298 k.k.)
    		pranie brudnych pieniędzy (art. 299 k.k.)
    		przestępstwa przeciwko prawom wierzycieli (art. 300 – 302 k.k.)
    		prowadzenie nierzetelnej dokumentacji bądź nieprowadzenie dokumentacji (art. 303 k.k.)
    		wyzysk (art. 304 k.k.)
    		zakłócanie przetargu publicznego (art. 305 k.k.)
    		fałszowanie oznaczeń produktu (art. 306 k.k.)
    		zmiana wskazań drogomierza (art. 306a k.k.)
    		zabór tablicy rejestracyjnej pojazdu, używanie cudzej tablicy rejestracyjnej pojazdu (art. 306c k.k.)
    8	Przestępstwa skarbowe	art. 54 – art. 111 k.k.s. z wyłączeniem przepisów, w których wprost wskazano, że sprawca podlega karze za wykroczenie (a nie przestępstwo) skarbowe
    9	Ustawa o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej	powierzenie wykonywania pracy małoletniemu cudzoziemcowi przebywającemu bez ważnego dokumentu na terenie RP (art. 9 ust. 2)
    		powierzanie wykonywania pracy wielu cudzoziemcom przebywającym bez ważnego dokumentu na terenie RP; uporczywe powierzanie pracy cudzoziemcowi przebywającemu bez ważnego dokumentu na terenie RP oraz powierzanie ww. osobie pracy w warunkach szczególnego wykorzystania (art. 9 ust. 1 i 3 lub art. 10)
    10	Ustawa o sporcie	korupcja, nieuczciwy udział w zakładach wzajemnych i płatna protekcja w sporcie (art. 46-48)
    11	Ustawa o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych	przyjęcie korzyści majątkowej bądź obietnicy korzyści w zamian za zachowanie wywierające wpływ na poziom obrotu lekami, środkami spożywczymi specjalnego przeznaczenia żywieniowego lub wyrobami medycznymi podlegającymi refundacji ze środków publicznych oraz obrót lub powstrzymanie się od obrotu konkretnym lekiem, środkiem spożywczym specjalnego przeznaczenia żywieniowego lub wyrobem medycznym podlegającym refundacji ze środków publicznych (art. 54 ust. 1-4)
    12	Przestępstwa o charakterze terrorystycznym lub mające na celu popełnienie tego przestępstwa	art. 115 § 20 k.k. otwarty katalog przestępstw – patrz komentarz poniżej

11. Należy zwrócić uwagę, że art. 115 kodeksu karnego zawiera definicje wyrażeń ustawowych używanych w kodeksie karnym i nie stanowi samoistnej podstawy do skazania. W § 20 tego przepisu zdefiniowano „przestępstwo o charakterze terrorystycznym”, którym może być każde przestępstwo, jeśli jest dokonywane w określonym w kodeksie celu oraz zagrożone odpowiednio wysoką karą.
12. Przestępstwem o charakterze terrorystycznym jest czyn zabroniony popełniany w celu:
    1. poważnego zastraszenia wielu osób,
    2. zmuszenia organu władzy publicznej Rzeczypospolitej Polskiej lub innego państwa albo organu organizacji międzynarodowej do podjęcia lub zaniechania określonych czynności,
    3. wywołania poważnych zakłóceń w ustroju lub gospodarce Rzeczypospolitej Polskiej, innego państwa lub organizacji międzynarodowej
       i zagrożony karą, której górna granica wynosi co najmniej 5 lat.
13. Przykładowo czynem o charakterze terrorystycznym może być porwanie samolotu (art. 166 k.k.), jeśli jego celem jest poważne zastraszanie wielu osób, albo zakłócenie pracy systemu informatycznego (art. 269a), jeśli jego celem jest wywołanie poważnych zakłóceń w gospodarce RP.
14. W konsekwencji zamknięty katalog przestępstw doznaje erozji wynikającej z możliwości zakwalifikowania wielu przestępstw jako przestępstw o charakterze terrorystycznym, przy czym wyrok skazujący powinien precyzować, że dane przestępstwo miało taki charakter.
15. W praktyce zamówień publicznych wykluczenie wykonawcy z powodu popełnienia przestępstwa o charakterze terrorystycznym będzie niezwykle rzadkie, a wpisanie tej przesłanki wykluczenia stanowi implementację art. 57 ust. 1 lit. d dyrektywy klasycznej oraz element unijnej walki z terroryzmem.
16. Ustawodawca sprecyzował, że prawomocne skazanie może dotyczyć zarówno wykonawcy będącego osobą fizyczną (pkt 1), jak i wykonawcy będącego osobą prawną lub jednostką organizacyjną niebędącą osobą prawną, której ustawa przyznaje zdolność prawną, jeśli skazanie za przestępstwo nastąpiło w stosunku do osoby fizycznej będącej (pkt 2):
    1. członkiem zarządu tego podmiotu,
    2. członkiem rady nadzorczej tego podmiotu,
    3. wspólnikiem spółki jawnej,
    4. wspólnikiem spółki partnerskiej,
    5. komplementariuszem w spółce komandytowej,
    6. komplementariuszem w spółce komandytowo-akcyjnej,
    7. prokurentem.
17. Oceniając fakt skazania wykonawcy, należy brać pod uwagę przepisy prawa karnego dotyczące zatarcia skazania. Wykluczenie może nastąpić jedynie, jeśli skazanie jest „aktualne”, tzn. jeśli nie nastąpiło jeszcze jego zatarcie. Zgodnie z art. 106 kodeksu karnego z chwilą zatarcia skazania uważa się je za niebyłe, a wpis o skazaniu usuwa się z Krajowego Rejestru Karnego.
18. Prawomocnym wyrokiem skazującym nie jest wyrok warunkowo umarzający postępowanie ani wyrok o zezwoleniu na dobrowolne poddanie się odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe.
    
    Art. 108 ust. 1 pkt 3 – zaleganie z podatkami, opłatami lub składkami na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne
19. Kolejną przesłanką wykluczenia wykonawcy jest wydanie w stosunku do niego prawomocnego wyroku lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne. Podstawa ta występowała także na gruncie poprzedniego p.z.p (art. 24 ust. 1 pkt 15).
20. Przykładowo wykroczeniami skarbowymi są uporczywe niewpłacanie podatku (art. 57 k.k.s.) czy niedopełnianie przez płatnika składek albo osobę obowiązaną do działania w imieniu płatnika obowiązku opłacania składek na ubezpieczenia społeczne w przewidzianym przepisami terminie (art. 98 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych). W prawomocnym wyroku skazującym za ww. wykroczenia skarbowe sąd stwierdza, że obwiniony zalegał z uiszczeniem podatku lub składek. Jednakże wykładnia systemowa, a także uzasadnienie projektu do ustawy wskazują, że ustawodawca odnosi „prawomocny wyrok” jedynie do wyroków wydawanych przez sądy administracyjne.
21. Należy zwrócić uwagę, że wykonawca nie zostanie wykluczony, jeśli odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności.
    
    Art. 108 ust. 1 pkt 4 – zakaz ubiegania się o zamówienie
22. Zakaz ubiegania się o zamówienie to środek przewidziany w ustawie o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary („u.o.p.z.”), który może zostać orzeczony wobec podmiotu zbiorowego w wyroku (art. 9 ust. 1 pkt 4 u.o.p.z.). Zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne można orzec na okres od 1 roku do lat 5 i orzeka się go w latach.
23. Przez podmiot zbiorowy należy rozumieć:
    1. osobę prawną
    2. jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają zdolność prawną, z wyłączeniem Skarbu Państwa, jednostek samorządu terytorialnego i ich związków,
    3. spółkę handlową z udziałem Skarbu Państwa,
    4. jednostki samorządu terytorialnego lub związki takich jednostek,
    5. spółkę kapitałową w organizacji,
    6. podmiot w stanie likwidacji,
    7. przedsiębiorcę niebędącego osobą fizyczną,
    8. zagraniczną jednostkę organizacyjną.
24. Zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne orzekanego w wyroku stwierdzającym odpowiedzialność podmiotu zbiorowego (art. 9 u.o.p.z.) nie należy mylić z zakazem ubiegania się o zamówienia publiczne stosowanym przez sąd względem podmiotu zbiorowego jako środek zapobiegawczy (art. 26a u.o.p.z.). Taki środek zapobiegawczy można zastosować wobec podmiotu zbiorowego w toku postępowania przeciwko temu podmiotowi, ale także w toku postępowania karnego bądź karno-skarbowego przeciwko osobom fizycznym, za których czyny odpowiedzialność może ponosić podmiot zbiorowy. Jednakże nowe p.z.p. przewiduje możliwość wykluczenia wykonawcy tylko w przypadku prawomocnego orzeczenia środka karnego polegającego na zakazie ubiegania się o zamówienia publiczne (a nie orzeczenia takiego zakazu jako środka zapobiegawczego). Taka zmiana przepisów jest uzasadniona z punktu widzenia zasady domniemania niewinności i niewykluczania wykonawcy (korzystającego z domniemania niewinności) do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia sprawy przez sąd karny.
25. Aby jednak sąd karny mógł skazać podmiot zbiorowy i orzec wobec niego zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne (jako środek karny), musi zaistnieć szereg okoliczności.
26. Po pierwsze, aby wszcząć postępowanie karne przeciwko podmiotowi zbiorowemu konieczne jest uzyskanie uprzednio prawomocnego wyroku skazującego osobę fizyczną (bądź innego orzeczenia przesądzającego o winie) za przestępstwa lub przestępstwa skarbowe określone w zamkniętym katalogu w ustawie o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych. Natomiast ta osoba fizyczna musi:
    1. działać w imieniu lub w interesie podmiotu zbiorowego w ramach uprawnienia lub obowiązku do jego reprezentowania, podejmowania w jego imieniu decyzji lub wykonywania kontroli wewnętrznej albo przy przekroczeniu tego uprawnienia lub niedopełnieniu tego obowiązku,
    2. być dopuszczona do działania w wyniku przekroczenia uprawnień lub niedopełnienia obowiązków przez osobę, o której mowa powyżej,
    3. działać w imieniu lub w interesie podmiotu zbiorowego, za zgodą lub wiedzą osoby, o której mowa w lit. a,
    4. być przedsiębiorcą, który bezpośrednio współdziała z podmiotem zbiorowym w realizacji celu prawnie dopuszczalnego,
27. Co więcej zachowanie tej osoby fizycznej musiało lub mogło przynieść podmiotowi zbiorowemu korzyść, chociażby niemajątkową, a do zachowania tego doszło w wyniku braku należytej staranności w wyborze, nadzorze bądź organizacji działalności, która nie zapewniła uniknięcia popełnienia czynu zabronionego.
28. W praktyce z uwagi na opisane powyżej przesłanki, a w szczególności na konieczność uzyskania uprzednio prawomocnego wyroku skazującego osobę fizyczną, ustawa o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych jest ustawą praktycznie martwą. Dla przykładu w 2017 r. do sądów w całej Polsce wpłynęło zaledwie 14 spraw na jej podstawie.

29. Zakaz ubiegania się o zamówienie dotyczy nie tylko wyroków  wydanych Polsce, ale również orzeczeń o zakazie ubiegania się o zamówienie wydanych w innych jurysdykcjach.

30. Ustawodawca wprowadzając nowe prawo zamówień publicznych odwołał się w przesłance wykluczenia do ogólnej kategorii „zakazu ubiegania się o zamówienie” korygując tym samym obecne w poprzedniej ustawie odwołanie do konkretnej polskiej ustawy (ustawa o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych), która przewiduje możliwość nałożenia takiej sankcji na wykonawcę. Zgodnie z obecnym brzmieniem PZP wykluczeniu podlegają wykonawcy wobec których orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienie według jakiejkolwiek jurysdykcji. Dodatkowo, nie można w takim przypadku uniknąć wykluczenia poprzez zastosowanie procedury self-cleaning. Jest to spójne z dyrektywą unijną, która również przewiduje, że wykonawcy wobec których orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienie bezwzględnie nie mogą przystąpić do postępowania – nie mogą bowiem uniknąć wykluczenia w trybie procedury self-cleaning (art. 57 ust. 6 in fine dyrektywy 2014/24/UE).

31. Dyrektywa unijna co prawda nie wskazuje wprost zakazu ubiegania się o zamówienie jako przesłanki wykluczenia, ale wspomina o takim zakazie we wspomnianym ust. 6. Również wzór JEDZ zawiera wzmianki o zakazie ubiegania się o zamówienie – w kontekście innych przesłanek wykluczenia związanych ze skazaniem za popełnione przestępstwo. W części A, poza określeniem czy w stosunku do samego wykonawcy bądź jakiejkolwiek osoby będącej członkiem organów administracyjnych, zarządzających lub nadzorczych wykonawcy, lub posiadającej w przedsiębiorstwie wykonawcy uprawnienia do reprezentowania, uprawnienia decyzyjne lub kontrolne, wydany został prawomocny wyrok z jednego ze wskazanych wcześniej powodów określa się także czy orzeczeniem sprzed najwyżej pięciu lat lub w którym okres wykluczenia określony bezpośrednio w wyroku nadal obowiązuje. W przypadku gdy odpowiedź na ostatnie pytanie jest twierdząca, wskazuje się „długość okresu wykluczenia”, którego dotyczy wyrok.

Art. 108 ust. 2 – wykluczenie związane z nieustaleniem beneficjenta rzeczywistego

1. W ust. 2 komentowanego artykułu wprowadzono regulację, która przewiduje dodatkową podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania. Podstawa ta jest rozszerzeniem dotychczasowych podstaw wykluczenia wynikających nie tylko z art. 24 poprzedniego p.z.p., ale także z art. 57 dyrektywy klasycznej.
2. Przepis wymaga, aby zamawiający w postępowaniach o wartości przewyższającej wskazane kwoty wykluczali wykonawców, którzy w związku z brakiem możliwości ustalenia ich beneficjentów rzeczywistych udaremniają lub utrudniają stwierdzenie przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywają ich pochodzenie. Można się domyślać, że chodzi o pieniądze, którymi dysponują tacy wykonawcy, chociaż na tle redakcji komentowanego przepisu wniosek taki nie jest pewny.
3. Takie ujęcie działania będącego podstawą wykluczenia wykonawcy z postępowania nie jest tożsame z pojęciem dopuszczania się przestępstwa prania pieniędzy, do którego odnosi się art. 57(1) dyrektywy klasycznej. Ponadto wykluczenie z postępowania wykonawców, którzy dopuścili się takiego przestępstwa, wymaga stwierdzenia tej okoliczności prawomocnym wyrokiem. Skoro art. 108 ust. 2 nie powiela regulacji art. 57 dyrektywy klasycznej, można postawić tej regulacji zarzut naruszenia zamkniętego charakteru listy przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania (por. C-213/07 Michaniki). W tej sprawie Trybunał wprawdzie dopuścił, aby kraje członkowskie przyjmowały dodatkowe przepisy regulujące przesłanki wykluczenia wykonawców z postępowania, jednak tylko wtedy, gdy ma to miejsce w celu zagwarantowania zasad równego traktowania i przejrzystości postępowania. Komentowana regulacja tych wymogów nie spełnia, co wynika z poniższych tez komentarza.
4. W wielu przypadkach brak możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego będzie naturalny i na pewno nie będzie związany z udaremnianiem lub utrudnianiem stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy. Co do zasady osoby prawne mają obowiązek wskazywać swoich beneficjentów rzeczywistych i wpisywać ich do Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych. Beneficjentami takimi są tylko osoby fizyczne spełniające określone kryteria, a celem tej regulacji jest ustalenie kapitałowej lub faktycznej kontroli nad daną spółką, niekoniecznie kontroli bezpośredniej. Niemożność ustalenia beneficjenta jest niekiedy wynikiem obiektywnych okoliczności. Tak będzie np. w przypadku spółek, których głównymi właścicielami są fundusze emerytalne. Na taką okoliczność ustawa z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu (a konkretnie jej art. 2 ust. 2 pkt 1 lit. a tiret 5) przewiduje określoną procedurę: w takim przypadku wpisuje się do rejestru beneficjentów członków zarządu tej spółki (procedura ta wynika z dyrektywy AML). Należy opowiedzieć się za poglądem, że w przypadku braku możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego i zastosowania powyższej procedury przesłanka wykluczenia z postępowania nie wystąpi.
   Dodatkowo przepis posługuje się pojęciem „pieniędzy”. Tymczasem regulacje Anti-Money Laundering mówią raczej o „wartościach majątkowych”, które obejmują m.in. środki płatnicze.  Aby uniknąć wątpliwości, zalecana byłaby zmiana sformułowania przez ustawodawcę na sformułowanie zgodne z nomenklaturą ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu.

Wykluczenia wynikające z przepisów związanych z przeciwdziałaniem wspieraniu agresji na Ukrainę

1. Niezależnie od przesłanek wykluczenia opisanych w art. 108, wykonawcę wyklucza się również w przypadku spełnienia przesłanek wynikających z:
   1. przepisów ustawy z 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego,
   2. rozporządzeń unijnych.

Przepisy krajowe

2. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego, z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursu prowadzonego na podstawie przepisów p.z.p. wykluczeniu podlega:
   1. wykonawca oraz uczestnik konkursu wymieniony w wykazach określonych w rozporządzeniu 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014 albo wpisany na tzw. listę sankcyjną na podstawie decyzji w sprawie wpisu na listę rozstrzygającej o zastosowaniu środka, o którym mowa w art. 1 pkt 3 ustawy;
   2. wykonawca oraz uczestnik konkursu, którego beneficjentem rzeczywistym w rozumieniu ustawy z 1.03.2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz.U. z 2022 r. poz. 593 ze zm.) jest osoba wymieniona w wykazach określonych w rozporządzeniu 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014 albo wpisana na listę lub będąca takim beneficjentem rzeczywistym od 24.02.2022 r., o ile została wpisana na listę na podstawie decyzji w sprawie wpisu na listę rozstrzygającej o zastosowaniu środka, o którym mowa w art. 1 pkt 3 ustawy;
   3. wykonawca oraz uczestnik konkursu, którego jednostką dominującą w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 37 ustawy z 29.09.1994 r. o rachunkowości jest podmiot wymieniony w wykazach określonych w rozporządzeniu 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014 albo wpisany na listę lub będący taką jednostką dominującą od 24.02.2022 r., o ile został wpisany na listę na podstawie decyzji w sprawie wpisu na listę rozstrzygającej o zastosowaniu środka, o którym mowa w art. 1 pkt 3 ustawy.

Co istotne, przepis art. 7 ust. 1, a co za tym idzie zastosowanie wymienionych tamże przesłanek wykluczenia, dotyczy wykonawców biorących udział zarówno w postępowaniach o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, jak i w postępowaniach poniżej progów unijnych.

Wykluczenie trwa, dopóki trwają wyżej wymienione przesłanki. Skutkiem wykluczenia wykonawcy lub uczestnika konkursu na podstawie art. 7 ust. 1 ww. ustawy jest odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub oferty takiego wykonawcy lub uczestnika konkursu, niezaproszenie go do złożenia oferty wstępnej, oferty podlegającej negocjacjom, oferty dodatkowej, oferty lub oferty ostatecznej, niezaproszenie go do negocjacji lub dialogu, a także nieprowadzenie z takim wykonawcą negocjacji lub dialogu, odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w konkursie, niezaproszenie do złożenia pracy konkursowej lub nieprzeprowadzenie oceny pracy konkursowej, odpowiednio do trybu stosowanego do udzielenia zamówienia publicznego oraz etapu prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Przepisy unijne

3. Potrzeba wykluczenia tzw. „rosyjskich wykonawców” w sposób naturalny pojawiła się również na gruncie rozporządzeń unijnych. Przepis art. 5k rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z 31.07.2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz.Urz. UE L 229 z 31.07.2014 r., s. 1) (dalej: rozporządzenie 833/2014) wprowadza zakaz udziału ww. rosyjskich wykonawców w zamówieniach publicznych i koncesjach. Zakaz obowiązuje we wszystkich państwach członkowskich Unii Europejskiej.
   
   W myśl przepisu za „rosyjskich wykonawców” uważa się pięć kategorii wykonawców:
   1. obywateli rosyjskich, osoby fizyczne lub prawne, podmioty lub organy z siedzibą w Rosji;
   2. osoby prawne, podmioty lub organy, do których prawa własności bezpośrednio lub pośrednio w ponad 50% należą do obywateli rosyjskich lub osób fizycznych lub prawnych, podmiotów lub organów z siedzibą w Rosji;
   3. osoby fizyczne lub prawne, podmioty lub organy działające w imieniu lub pod kierunkiem:
      1. obywateli rosyjskich lub osób fizycznych lub prawnych, podmiotów lub organów z siedzibą w Rosji lub
      2. osób prawnych, podmiotów lub organów, do których prawa własności bezpośrednio lub pośrednio w ponad 50% należą do obywateli rosyjskich lub osób fizycznych lub prawnych, podmiotów lub organów z siedzibą w Rosji,
   4. podwykonawców, dostawców i podmioty, na których zdolności wykonawca lub koncesjonariusz polega, w przypadku gdy przypada na nich ponad 10% wartości zamówienia lub koncesji, jeżeli taki podwykonawca, dostawca, podmiot, na którego zdolności wykonawca polega, należy do którejkolwiek z kategorii podmiotów wymienionych w pkt 1–3.

Jeżeli wykonawca zostanie uznany za rosyjskiego wykonawcę w myśl art. 5k rozporządzenia 8333/2014, jego oferta zostaje odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a jako złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.

Przepisy rozporządzenia, w przeciwieństwie do regulacji krajowych, mają zastosowanie jedynie do zamówień o wartości równej lub przekraczającej progi unijne na podstawie przepisów p.z.p., do zamówień o wartości równej lub przekraczającej progi unijne wyłączonych ze stosowania p.z.p. na podstawie art. 10 ust. 1 pkt 3 i 4, art. 11 ust. 1 pkt 1-5 i 7-10, art. 13 ust. 1 pkt 3-8, art. 363 ust. 1, art. 365 i art. 366 p.z.p., a także koncesji o wartości równej lub przekraczającej próg unijny udzielanych zgodnie z przepisami ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi oraz koncesji o wartości równej lub przekraczającej próg unijny wyłączonych na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b-f, pkt 3 lit. a i c-k oraz pkt 4-13 ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi.

4. Przepisy unijne i krajowe różnią się między sobą sposobem wypełniania dokumentu JEDZ:
   1. w przypadku wykluczeń na podstawie art. 7 ust. 1:
      1. w postępowaniach o wartości mniejszej niż progi unijne wstępne oświadczenie o spełnianiu przesłanek udziału w postępowaniu powinno obejmować podstawy z art. 108 ust. 1 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę;
      2. w postępowaniach o wartości równej lub przekraczającej progi unijne informacja o podstawach wykluczenia może zostać uwzględniona w JEDZ w części III – podstawy wykluczenia, w sekcji D – Inne podstawy wykluczenia, które mogą być przewidziane w przepisach krajowych państwa członkowskiego instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego;
   2. JEDZ nie obejmuje swoim zakresem wykluczenia, o którym mowa w art. 5k rozporządzenia 833/2014 w brzmieniu nadanym rozporządzeniem 2022/576. Wykonawca ma jednak obowiązek dołączyć do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie odrębne w stosunku do tych, które są składane na formularzu JEDZ.