Nowe PZP
komentarz żywy
Komentarz do art. 110 ustawy
- Zgodnie z ust. 1 zamawiający ma prawo wykluczyć wykonawcę z postępowania na każdym z jego etapów. Przepis statuujący to uprawnienie stanowi implementację art. 57 ust. 5 dyrektywy 2014/24/UE. Zamawiający może wykluczyć wykonawcę na dowolnym etapie, po ujawnieniu się okoliczności przemawiających za taką koniecznością. Rozwiązanie to należy uznać za zasadne. Aby weryfikacja rzetelności wykonawców miała realny charakter, nie wystarczy badanie podstaw wykluczenia na początkowym etapie postępowania o zamówienie publiczne. Badanie to powinno być możliwe do momentu podpisania umowy o zamówienie publiczne.
- Treść przepisu wywodzi się z art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym: Każdy wykonawca znajdujący się w jednej z sytuacji, o których mowa w ust. 1 i 4, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia. Jeżeli takie dowody zostaną uznane za wystarczające, dany wykonawca nie zostanie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia. W tym celu wykonawca musi udowodnić, że zrekompensował wszelkie szkody spowodowane przestępstwem lub wykroczeniem lub zobowiązał się do ich rekompensaty, wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności, aktywnie współpracując z organami śledczymi, i podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub nieprawidłowemu postępowaniu. Środki podjęte przez wykonawców są oceniane z uwzględnieniem wagi i szczególnych okoliczności przestępstwa lub wykroczenia. Jeżeli środki zostaną uznane za niewystarczające, wykonawca otrzymuje uzasadnienie takiej decyzji. Wykonawca, który został prawomocnym wyrokiem wykluczony z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w postępowaniu o udzielenie koncesji, nie jest uprawniony do skorzystania z możliwości przewidzianej w niniejszym ustępie w okresie wykluczenia wynikającym z tego wyroku w państwach członkowskich, w których taki wyrok jest obowiązujący.
- Zgodnie z dyspozycją ust. 2 wykonawca w większości sytuacji obligatoryjnych oraz fakultatywnych przesłanek wykluczenia może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Przepis ten określa tzw. instytucję self-cleaningu (samooczyszczenia). Umożliwia ona wykonawcy wykazanie, że choć istnieją względem niego przesłanki wykluczenia, podjął on kroki świadczące o jego rzetelności. Instytucja samooczyszczenia nie polega na kwestionowaniu istnienia określonej przesłanki wykluczenia wobec wykonawcy, lecz na wykazaniu wiarygodności wykonawcy pomimo zaistnienia tej przesłanki.
- Samooczyszczenie nie jest możliwe, jeśli przesłanką wykluczenia jest:
- wydanie wobec wykonawcy prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne (art. 108 ust. 1 pkt 3),
- orzeczenie wobec wykonawcy zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne (art. 108 ust. 1 pkt 4),
- zakłócenie konkurencji spowodowane wcześniejszym zaangażowaniem wykonawcy lub podmiotu z grupy kapitałowej (art. 108 ust. 1 pkt 6),
- naruszenie przez wykonawcę obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne (art. 109 ust. 1 pkt 1)
- konflikt interesów w rozumieniu art. 56 ust. 2, którego nie można skutecznie wyeliminować w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy (art. 109 ust. 1 pkt 6).
- Niemożność zastosowania samooczyszczenia, jeśli wobec wykonawcy wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, jest uzasadniona. Art. 108 ust. 1 pkt 3 przewiduje bowiem możliwość sanowania tej sytuacji, które można uznać za środek naprawczy zamienny względem instytucji samooczyszczenia. Zgodnie z tym przepisem wykonawca może wykazać, że przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert zapłacił należne podatki, opłaty lub składki na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności.
- Podobnie w przypadku fakultatywnej przesłanki wykluczenia przewidzianej w art. 109 ust. 1 pkt 1 w samej treści przepisu umożliwiono wykonawcy wykazanie jego rzetelności, pomimo zaistnienia tej przesłanki. Wykonawca może mianowicie wykazać, że przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert zapłacił należne podatki, opłaty lub składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności.
- Brak możliwości samooczyszczenia wykonawcy jest uzasadniony w przypadku orzeczenia wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne, bowiem istotą tej przesłanki wykluczenia jest brak możliwości udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne do czasu upływu tego zakazu (zob. również art. 111 pkt 3). Rozwiązanie to jest tożsame z przewidzianym w poprzednim p.z.p.
- Dodanie przepisów art. 108 ust. 1 pkt 6 oraz art. 109 ust. 1 pkt 6 do wykazu przypadków, w których samooczyszczenie jest niemożliwe, co uczyniono nowelizacją z 27 listopada 2020 r. (Dz.U. 2020.2275) wynika z faktycznego braku możliwości podjęcia działań usuwających zakłócenie konkurencji w takich przypadkach.
- W ustępie drugim określono przesłanki, które wykonawca musi spełnić, aby zapobiec wykluczeniu. Wykonawca musi wykazać, że naprawił szkodę wyrządzoną przestępstwem lub przestępstwem skarbowym albo przekazał zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawił szkodę. Ponadto musi przedstawić wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego i wykazać swoją współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Nowością w stosunku do art. 24 ust. 8 poprzedniego p.z.p. jest to, że wykonawca musi wykazać te przesłanki łącznie. Wcześniej wyliczenie wskazanych przesłanek miało charakter jedynie przykładowy.
- Ustawodawca polski, regulując instytucję tzw. samooczyszczenia wykonawcy, poszedł o krok dalej w stosunku do ustawodawcy unijnego. Nie tylko powtórzył treść normatywną dyrektywy z art. 57 ust. 6, ale też przeniósł do ustawy część treści motywu 102 preambuły dyrektywy, wskazując wymienione w nim przykłady środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które powinien podjąć wykonawca, aby wykazać swoją rzetelność. Jako przykładowe środki wskazano zerwanie wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, zreorganizowanie personelu, wdrożenie systemu sprawozdawczości i kontroli, utworzenie struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, a także wprowadzenie wewnętrznych regulacji dotyczących odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.
- Choć może się wydawać, że wskazanie w ustawie konkretnych środków, które powinni podjąć wykonawcy, może być dla nich pomocną wskazówką, to jednak istnieje obawa, że zamawiający będą postrzegać te okoliczności jako minimalne działania, które muszą zostać podjęte przez wykonawców. Formalistyczna weryfikacja podjęcia wspomnianych środków przez wykonawców może doprowadzić do ograniczenia możliwości skorzystania przez nich z tej instytucji, co z pewnością stoi w sprzeczności z zasadą proporcjonalności mającą istotne znaczenie przy stosowaniu przesłanek wykluczenia. Warto szczególnie poddać pod rozwagę środek nakazujący „zerwanie wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy”. Przykładowo istnieje wątpliwość, czy w przypadku prawomocnego skazania członka zarządu za przestępstwo wymienione w podstawach wykluczenia jedyną możliwością samooczyszczenia będzie jego zwolnienie bądź rezygnacja z pełnionej funkcji. Powyższe wątpliwości skłaniają ku refleksji, czy przenoszenie wskazówek interpretacyjnych zawartych w preambule dyrektywy na treść przepisów krajowych na pewno jest konieczne. Wymienienie przykładowych środków służących sanowaniu naruszeń w preambule dyrektywy, której rolą jest określenie, w jakim duchu należy interpretować przepisy części normatywnej dyrektywy, ma z pewnością inny cel i wydźwięk niż wskazanie tożsamych środków w treści ustawy.
- Ocena, czy środki zaradcze podjęte przez wykonawcę są wystarczające, została pozostawiona zamawiającemu. Przy dokonywaniu tej oceny zamawiający uwzględnia szczególnie wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Pozostawienie zamawiającemu oceny w tym względzie nie wydaje się trafne, gdyż oceny tej powinien dokonać zewnętrzny i bezstronny organ. Krytyce należy również poddać brak obowiązku uzasadnienia swojej decyzji przez zamawiającego.
- Wykonawca powinien wykazać okoliczności dotyczące naprawienia szkody wraz ze złożeniem wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty. Wraz z tymi dokumentami wykonawca składa JEDZ, w którym wskazuje okoliczności świadczące o tym, że podlega wykluczeniu. Tam też powinien przedstawić okoliczności dotyczące podjętych działań, o których mowa w komentowanym przepisie, na potrzeby wykazania podstaw do samooczyszczenia. Jednocześnie JEDZ stanowi dowód wstępny na potrzeby weryfikacji podmiotowej wykonawcy, który podlega weryfikacji na dalszym etapie postępowania.
- Instytucja samooczyszczenia nie ma na celu zakwestionowania istnienia danej przesłanki wykluczenia wobec wykonawcy, lecz jej sanację.
- W sprawie C-387/19 (orzeczenie wydanie 14 stycznia 2021 r.) Trybunał analizował, na czym polega uprawnienie wykonawcy do przedłożenia dowodów na potwierdzenie odzyskania wiarygodności mimo istnienia przesłanek wykluczenia. Trybunał przede wszystkim orzekł, że na podstawie art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24 wykonawca musi mieć zagwarantowaną możliwość przedstawienia dowodu podjęcia środków naprawczych. Przedstawienie takiego dowodu może nastąpić zarówno z inicjatywy samego wykonawcy, jak i z inicjatywy instytucji zamawiającej. Może też nastąpić zarówno w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty, jak i na późniejszym etapie postępowania. Kwestie te powinny szczegółowo rozstrzygać przepisy prawa krajowego lub dokumentacja przetargowa.
- TSUE w szczególności wskazał, że celem art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24 jest podkreślenie, jak dużą wagę przywiązuje się do rzetelności wykonawcy, a także zapewnienie obiektywnej oceny wykonawców i skutecznej konkurencji. Trybunał w konsekwencji wyciągnął wniosek, że dowód podjęcia środków naprawczych może być przedstawiony na jakimkolwiek etapie postępowania. Istotne jest to, by wykonawca mógł wskazać środki, które jego zdaniem pozwalają usunąć dotyczącą go podstawę wykluczenia, i zwrócić się o ich zbadanie. Trybunał rozstrzygnął także, że artykuł 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24 jest bezpośrednio skuteczny.
- Ustawa nie rozstrzyga, w którym momencie wykonawca powinien złożyć dowody na podjęcie działań naprawczych. Z tego względu wskazanie dotyczące tego aspektu procedury samooczyszczenia powinno się znaleźć w dokumentacji postępowania. W braku takiego wskazania należy przyjąć, że wykonawca może zarówno złożyć stosowne dowody wraz z formularzem JEDZ, jak i zasadnie oczekiwać wezwania do ich złożenia na późniejszym etapie. Prawo wykonawcy do zaprezentowania przez niego dowodów musi być bowiem zrealizowane.