Nowe PZP
komentarz żywy
Komentarz do art. 137 ustawy
- Przepis dopuszcza zmianę SWZ przed upływem terminu składania ofert. Powody zmiany SWZ muszą być jednak uzasadnione, zaś zakres zmian nie może prowadzić do istotnej zmiany charakteru zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym, co wiąże się szczególnie ze znaczną zmianą zakresu zamówienia.
- Domniemywa się bowiem wówczas, że krąg potencjalnych wykonawców zamówienia w zmienionym kształcie jest inny niż krąg wykonawców zainteresowanych zamówieniem pierwotnie opisanym w SWZ. Jeżeli zaś zamówienie tak bardzo różni się od pierwotnie określonego w SWZ, to należy je potraktować jako zupełnie nowe zamówienie. Nie można zatem wprowadzać zmian, które wymuszałyby zmianę trybu postępowania, zmianę rodzaju zamówienia albo też skierowanie zamówienia do zupełnie innego kręgu wykonawców. Nie można też znacząco zmienić zakresu zamówienia.
- Powyższa regulacja jest odzwierciedleniem motywu 81 preambuły dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu "(...) nie powinny być na tyle istotne, by umożliwić dopuszczenie innych kandydatów niż kandydaci pierwotnie zakwalifikowani lub by zainteresować postępowaniem o udzielenie zamówienia dodatkowych uczestników. Taki przypadek wystąpiłby w sytuacji, gdy wprowadzane modyfikacje istotnie zmieniają charakter zamówienia lub umowy ramowej w porównaniu z charakterem pierwotnie określonym w dokumentach zamówienia (...)". W uzasadnieniu projektu p.z.p. wskazano jako niedopuszczalne dodanie części zamówienia (tzw. pakietu), zmianę rodzaju zamówienia (np. z dostawy na usługi), zmiana charakteru zamówienia (np. z leasingu na sprzedaż).
- Można w drodze zmiany SWZ zmienić warunki udziału w postępowaniu i kryteria oceny ofert.
- Ponieważ art. 137 ust. 1 jest odpowiednikiem art. 38 ust. 4 poprzedniego p.z.p., który również dopuszczał możliwość zmiany specyfikacji wyłącznie w uzasadnionych przypadkach, to dla zrozumienia, kiedy takie uzasadnienie występuje, decydujące znaczenie wciąż mają orzecznictwo i wypowiedzi doktryny na gruncie poprzedniego p.z.p. W wyroku z 13.10.2011 r. KIO 2108/11 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że ponieważ ustawa nie definiuje w żaden sposób uzasadnionego przypadku uprawniającego do zmiany specyfikacji, to zmiana uzasadniona jest zmianą wymagań, które nie odpowiadają w pełni zamierzeniom zamawiającego zarówno co do przedmiotu zamówienia, jak i warunków jego realizacji. Może mieć to związek zarówno z błędem popełnionym przez zamawiającego przy formułowaniu SWZ (bądź opisu potrzeb i wymagań), jak i ze zmianą potrzeb zamawiającego, albo też z wykryciem, że postanowienia SWZ nie zostały sformułowane dostatecznie precyzyjnie i zrozumiale.
- Ponadto generalna możliwość wprowadzenia zmian istotnych do SWZ wynika z art. 47(3) (b) dyrektywy 2014/24/UE i jest powiązana z obowiązkiem odpowiedniego wydłużenia terminu składania oferty. Odpowiednie wydłużenie terminu oznacza, że nie każda zmiana SWZ będzie wiązać się z koniecznością przedłużenia terminu składania ofert. Dotyczy to wyłącznie zmian istotnych dla sporządzenia oferty albo zmian obszernych. Zamawiający musi ocenić, czy charakter bądź zakres zmiany powoduje, że należy przedłużyć termin składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie oferty. Każda zmiana SWZ musi zostać wprowadzona do postępowania w taki sposób, aby możliwe było zapoznanie się z nią i dostosowanie do niej przygotowywanych ofert.
- Podobnie nie każda zmiana SWZ będzie wiązać się z koniecznością zmiany ogłoszenia o zamówieniu. Gdyby jednak zmiana SWZ prowadziła do zmiany ogłoszenia, to zmiana ogłoszenia ma znaczenie priorytetowe. Zamawiający przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej sprostowanie, ogłoszenie zmian lub dodatkowych informacji i odczekuje z publikacją zmian SWZ do czasu publikacji zmiany ogłoszenia. Jeżeli publikacja zmian ogłoszenia się przeciąga, można opublikować zmiany SWZ na stronie prowadzonego postępowania po upływie 48 godzin od momentu, w którym Urząd Publikacji Unii Europejskiej potwierdził otrzymanie ogłoszenia o zmianach. Zamawiający informuje w ogłoszeniu również o przedłużeniu terminu składania ofert.
- Zamawiający udostępnia zmianę SWZ na stronie internetowej postępowania (niezwłocznie, lub też po publikacji zmiany ogłoszenia – gdy dochodzi do jego zmiany). Jeżeli z uwagi na poufny charakter informacji zawartych w SWZ albo z uwagi na odstąpienie od wymagania użycia środków komunikacji elektronicznej (sytuacje opisane w art. 133 ust. 2 i 3) zamawiający nie udostępniał ich w ogóle na swojej stronie internetowej, albo też nie może z tych samych powodów udostępnić treści zmiany, to przekazuje wykonawcom dokonaną zmianę SWZ lub opis potrzeb i wymagań w inny sposób, tak jak zostało to określone w ogłoszeniu o zamówieniu.
- Powodem wprowadzania zmian do SWZ lub opisu potrzeb i wymagań mogą być w szczególności odpowiedzi zamawiającego udzielone w trybie art. 135 oraz art. 136. Zobacz komentarze do tych artykułów.
- Jeśli konieczne okażą się zmiany SWZ wykraczające poza dozwolony zakres, to znaczy powodujące istotną zmianę charakteru zamówienia, zamawiający unieważnia postępowanie na podstawie art. 256 i uwzględnia zmiany w ramach nowego postępowania. Zachodzi wówczas sytuacja, w której dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione, bo w jego wyniku zamawiający nie może uzyskać przedmiotu zamówienia w takim kształcie, w jakim go rzeczywiście potrzebuje.