Nowe PZP
komentarz żywy
Komentarz do art. 505 ustawy
- Art. 505 ust. 1 określa krąg podmiotów uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej w sposób analogiczny do art. 179 ust. 1 poprzedniego p.z.p. Zmiana redakcyjna polegająca na wyraźnym wskazaniu, że w przypadku odwołania uczestnika konkursu chodzi o interes w uzyskaniu nagrody w konkursie (a nie w uzyskaniu zamówienia), ma wyłącznie walor redakcyjny, porządkujący.
- W konsekwencji orzecznictwo KIO wydane na gruncie art. 179 ust. 1 poprzedniego p.z.p. zachowuje aktualność w zakresie, w jakim odwołuje się do brzmienia tego przepisu w wersji obowiązującej od 29 stycznia 2010 r. (po zmianie ustawą z 2 grudnia 2009 r., Dz.U.2009.223.1778), kiedy to pojęcie interesu prawnego zastąpiono interesem w uzyskaniu zamówienia.
- Środkami ochrony prawnej przewidzianymi w ustawie są odwołanie oraz skarga do sądu.
- Aby być uprawnionym do korzystania ze środków ochrony prawnej, muszą zostać łącznie spełnione obie przesłanki wskazane w art. 505 ust. 1 (por. KIO 733/19):
- interes w uzyskaniu zamówienia bądź w uzyskaniu nagrody w konkursie;
- poniesienie lub możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia zamawiającego objętego odwołaniem.
- Interes, o którym mowa w art. 505 ust. 1, musi być przypisany do danego wykonawcy w danym zamówieniu. Nie chodzi tu o ochronę ogólnie pojętej praworządności i korygowania nieprawidłowości działań czy też zaniechań zamawiającego.
- Jak wskazano w uzasadnieniu projektu ustawy: Legitymacja do wniesienia środka ochrony prawnej służy tylko takiemu uczestnikowi postępowania, który wykaże interes w uzyskaniu zamówienia. odwołujący musi dowieść, że posiada obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia, lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia. Ponadto norma prawna wskazuje na interes w uzyskaniu danego zamówienia, a zatem interes ten dotyczyć musi tego konkretnego postępowania, w którym środek ochrony prawnej jest stosowany. Wnoszący odwołanie, nie może powoływać się zatem na interes hipotetyczny, odnoszący się do innego zamówienia przewidywanego w przyszłości. Tym samym, brak konieczności oparcia się na normie prawa materialnego nie oznacza dowolności w ocenie, czy wnoszący środek ochrony prawnej jest do tego legitymowany.
- Interes w uzyskaniu zamówienia przejawia się co najmniej w zamiarze uczestnictwa w danym postępowaniu, jeżeli odwołanie jest wnoszone wobec treści ogłoszenia o wszczęciu danego postępowania, z zastrzeżeniem art. 505 ust. 2. Środki ochrony prawnej wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie, wobec ogłoszenia o konkursie, a także wobec dokumentów zamówienia przysługują również organizacjom wpisanym na listę prowadzoną przez Prezesa UZP zgodnie z art. 469 pkt 15 oraz Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorstw.
- W przypadku odwołania wobec ogłoszenia o zamówieniu lub o konkursie, a także wobec dokumentów zamówienia, zadeklarowanie zainteresowania udziałem w postępowaniu jest wystarczające dla przyjęcia istnienia interesu prawnego odwołującego. Brak jest wówczas także podstawy do badania sytuacji podmiotowej wykonawcy w celu ustalenia, czy spełnia on warunki udziału w postępowaniu, a jeśli nie, to czy zapewnił już sobie możliwość udziału wspólnie z innymi podmiotami.
- Jeśli czynność zamawiającego jest kwestionowana po terminie składania wniosków lub ofert, interes w uzyskaniu zamówienia występuje w kręgu wykonawców uczestniczących w danym postępowaniu.
- Interes podmiotu korzystającego ze środka ochrony prawnej w ujęciu art. 505 ust. 1 stanowi przesłankę materialnoprawną tego środka (por. KIO 488/19). Ponieważ posiadanie tego interesu decyduje o istnieniu legitymacji czynnej do wniesienia środka ochrony prawnej, to musi on zostać wykazany na etapie wnoszenia danego środka, a następnie jego istnienie jest weryfikowane przez skład orzekający.
- Stwierdzenie braku legitymacji czynnej do wniesienia odwołania prowadzi do oddalenia odwołania. Interes w uzyskaniu zamówienia podlega badaniu na rozprawie. Dopiero ustalenie, że odwołujący ma legitymację czynną, daje podstawę do dalszej oceny merytorycznej zarzutów.
- Jak wskazano w wyroku KIO 873/19, w świetle prounijnej wykładni przepisów dotyczących zamówień publicznych pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia winno być wykładane w ten sposób, że dane zamówienie publiczne nie oznacza konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, a winno być łączone z definicją legalną zamówienia publicznego, definiowanego z uwagi na przedmiot. W efekcie interes w uzyskaniu zamówienia nie zostaje zaspokojony tak długo, jak długo nie zostanie zawarta umowa.
- Również w wyroku w sprawach połączonych KIO 1669/19, 1679/19 i 1682/19 wskazano, że istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia nie może budzić wątpliwości już wobec samego faktu złożenia oferty w danym postępowaniu. W sprawie tej KIO odniosła się do kwestii dopuszczalności złożenia oferty przez wykonawcę sklasyfikowanego na pierwszej pozycji. Łącznemu rozpoznaniu podlegały bowiem odwołania trzech pierwszych wykonawców w rankingu ofert, z czego zarówno drugi, jak i trzeci kwestionowali ważność oferty najkorzystniejszej. Możliwość poniesienia szkody w postaci utraty zamówienia była więc bardzo realna. W stanie faktycznym sprawy nie doszło jeszcze do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Okoliczność ta była dla Izby wystarczająca dla uznania, że pozycja wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą, jest zagrożona, wobec czego przesłanka zagrożenia poniesieniem szkody została spełniona. Izba przypomniała, że zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z 17 grudnia 2010 r. (III CZP 103/10) postępowanie w sprawie zamówienia publicznego kończy się wraz z zawarciem umowy, wobec czego dopóki wykonawca nie zawrze umowy, jego interes w uzyskaniu danego zamówienia nie zostaje zaspokojony. W obecnym stanie prawnym moment zakończenia postępowania został określony normatywnie w art. 254.
- Przesłanka szkody powinna być badana w kontekście danego postępowania o udzielenie zamówienia, a nie wyłącznie danego postępowania odwoławczego. Szkoda może mieć charakter nie tylko bezpośredni, polegający na pozbawieniu możliwości uzyskania zamówienia, ale też ewentualny, w postaci zagrożenia możliwością poniesienia szkody. Tę drugą szkodę wypełnia sytuacja kwestionowania oferty wybranego wykonawcy przez jego konkurentów. W przypadku gdyby obrona oferty wybranego wykonawcy się nie powiodła, to w czasie, kiedy zostanie złożona skarga do sądu, zamówienie mogłoby zostać już udzielone konkurentowi, którego oferta podlegała odrzuceniu, a nie została odrzucona przez zamawiającego. Oznacza to, że nie może być wątpliwości co do istnienia związku przyczynowego między możliwością poniesienia szkody przez odwołującego a naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu.
- Szkoda wykonawcy określona w art. 505 ust. 1 może polegać nie tylko na nieuzyskaniu zamówienia, ale również na uzyskaniu zamówienia na warunkach zapewniających wykonawcy niższe wynagrodzenie (por. KIO 401/19). Teza ta może być szczególnie praktyczna w przypadku odwołań od wyników aukcji elektronicznej.
- Wykonawca nie może wnosić środków ochrony prawnej z zamiarem eliminacji własnej oferty lub unieważnienia postępowania. Żądanie odwołującego powinno wskazywać na zabieganie o zamówienie oraz możliwość jego uzyskania, a nie wyłącznie zmierzanie do unieważnienia postępowania.
- Wykonawca, który nie przedłużył terminu związania ofertą i nie wniósł wadium na przedłużony termin związania ofertą, chociaż może mieć interes w uzyskaniu zamówienia, nie będzie w stanie wykazać możliwości poniesienia szkody wskutek działania zamawiającego. Taki wykonawca nie ma już bowiem możliwości uzyskania zamówienia.
- Przedmiotem odwołania mogą być również postanowienia wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego.