Nowe PZP
komentarz żywy
Komentarz do art. 405 ustawy
- W postępowaniach o udzielenie zamówienia obronnego w pełni znajdują zastosowanie przepisy dotyczące badania rzetelności wykonawcy w ramach obligatoryjnych przesłanek wykluczenia uregulowanych w art. 108 ustawy. Reguła ta nie dotyczy zamówień na usługi niepriorytetowe wymienione w Załączniku II do dyrektywy obronnej (por. komentarz do art. 398 ustawy).
- W zakresie fakultatywnych podstaw wykluczenia w zamówieniach obronnych ustawa odwołuje się do fakultatywnych podstaw wykluczenia przyjętych w art. 109.
- Dodatkowo przepis formułuje specyficzny katalog fakultatywnych przesłanek wykluczenia oparty o weryfikację wiarygodności w zakresie zachowania bezpieczeństwa informacji oraz bezpieczeństwa dostaw dokonaną w oparciu o procedury kontrolne przewidziane w ustawie z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych.
- Warto w tym miejscu wskazać, że motyw 65 dyrektywy obronnej wskazuje, że wykluczenie wykonawców powinno być możliwe w przypadku, gdy zamawiający posiada informacje – w stosownych przypadkach pochodzące z chronionego źródła – że wykonawcy ci nie są wystarczająco wiarygodni, aby wykluczyć zagrożenie bezpieczeństwa państwa członkowskiego. Zagrożenie takie może wynikać z niektórych cech produktów dostarczonych przez kandydata lub z jego struktury własności. Na podstawie zaś motywu 67 dyrektywy obronnej zaufanie do wykonawców, którym udziela się tego rodzaju newralgicznych zamówień, jest rzeczą kluczową. Zaufanie to zależy szczególnie od ich zdolności do sprostania wymogom zamawiającego w zakresie bezpieczeństwa dostaw i bezpieczeństwa informacji. Jak podkreśla motyw 67, żaden przepis dyrektywy obronnej nie może uniemożliwić instytucji zamawiającej wykluczenia wykonawcy na jakimkolwiek etapie procesu udzielania zamówienia, jeżeli zamawiający posiada informacje, z których wynika, że udzielenie wykonawcy całości lub którejkolwiek z części zamówienia mogłoby wiązać się z zagrożeniem podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa członkowskiego. W tym miejscu należy zauważyć, że wystąpienie przesłanek wykluczenia wykonawcy, o których mowa w komentowanym przepisie, jest ściśle związane z brakiem zaufania lub brakiem wiarygodności wykluczającej zagrożenie bezpieczeństwa państwa.
- Podstawą wykluczenia jest także kraj pochodzenia wykonawcy, jeśli w postępowaniu zastosowano preferencje europejskie (por. komentarz do art. 404 ustawy).
- Specyficznym rozwiązaniem jest sformułowany w ust. 7 komentowanego artykułu obowiązek odstąpienia przez zamawiającego od uzasadnienia decyzji o odrzuceniu wniosku lub oferty wykonawcy w związku z uznaniem, że nie posiada on wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż poprzez wydanie wobec niego decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego (art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy). Uzasadnienia tego rozwiązania należy szukać w ochronie informacji, które pochodzą ze źródeł niejawnych.
- Zgodnie z przepisem ust. 8 komentowanego artykułu zamawiający może zdecydować w dokumentach zamówienia, że ma prawo odstąpić od wykluczenia wykonawcy w każdym z przypadków uregulowanych w komentowanym artykule, jeśli jest to uzasadnione interesem ogólnym i zostało przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu. Regulacja ta budzi uzasadnione wątpliwości co do jej zgodności z przepisem art. 39 ust. 1 dyrektywy obronnej oraz art. 57 (1) i (2) dyrektywy klasycznej. Z obu tych dyrektyw wynika bowiem, że popełnienie wskazanych tam czynów przestępczych powoduje konieczność wykluczenia danego wykonawcy z dostępu do zamówienia na rynku wewnętrznym i nie istnieje w tym zakresie inny interes, który mógłby mieć wpływ na taką decyzję. Warto dodać, że określenie „interes ogólny” jest nieprecyzyjne i trudno go powiązać z indywidualną sytuacją danego wykonawcy. Rzecz jasna, wykonawca ma prawo, stosownie do innych przepisów, poddać się procedurze samooczyszczenia (w tym zakresie w zakupach obronnych trzeba będzie odwołać się do przepisów dyrektywy klasycznej, która wprowadziła tę regulację po dacie wejścia w życie dyrektywy obronnej). W poprzednim p.z.p. analogiczna regulacja pozwalająca na odstąpienie od wykluczenia zawarta była w art. 131e ust. 5. Jej uzasadnienie miało charakter protekcjonistyczny, przy czym wskazywało ostatecznie na możliwość rezygnacji ze stosowania podstaw wykluczenia o charakterze fakultatywnym wg dyrektywy klasycznej. Dla zachowania zatem zgodności z prawem unijnym oraz spójności prawa zamówień publicznych uprawnienie zamawiającego musi być ograniczone do decyzji o wykluczeniu na podstawie przesłanek fakultatywnych na poziomie krajowym, czyli wyłącznie na podstawie art. 405 ust. 2.