Nowe PZP
komentarz żywy
Komentarz do art. 437 ustawy
- Przepis dotyczy wymogów wyłącznie co do zawartości umów o zamówienia publiczne na roboty budowlane. Zawartych w nim wytycznych nie należy więc stosować do umów o zamówienia publiczne na usługi lub dostawy. Jest on bowiem korelatem obowiązku bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawców, przypisanego zamawiającemu jedynie w odniesieniu do zamówień na roboty.
- Ustawowy katalog wyznacza ramy dla regulacji umownej dotyczącej umów podwykonawczych, poprzez wskazanie kwestii, do których ma się ona odnosić. Jednocześnie pozostawia się zamawiającemu swobodę co do szczegółowych ustaleń, tj. długości wyznaczanych terminów oraz określanych kar umownych.
- W istocie przepis ten dotyczy uregulowania kwestii, które podczas realizacji umowy w większości będą dotyczyły nie tyle zamawiających, ile wykonawców. Zawartość przepisu można podzielić na dwa rodzaje postanowień. Pierwsze z nich dotyczą zapewnienia spełnienia warunków do dokonania bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawców przez zamawiającego. Drugi typ postanowień dotyczy zdyscyplinowania i zmotywowania samych wykonawców do dokonania płatności na rzecz podwykonawców, tak aby do bezpośredniej płatności zamawiającego nie musiało dojść. Taką funkcję mają także spełniać kary umowne w związku z niedochowaniem przez wykonawcę obowiązków w zakresie rozliczeń z podwykonawcami. Jest to specyficzny rodzaj kar umownych, gdyż inaczej niż typowe kary umowne, nie spełniają one funkcji kompensacyjnej. Nieprzestrzeganie przez wykonawcę obowiązków wskazanych w omawianym przepisie, nie powoduje bowiem samo w sobie szkody dla zamawiającego (zob. wyrok KIO 1139/15).
- Do pierwszej grupy należy zaliczyć obowiązek przedkładania:
- projektu umowy podwykonawczej na roboty budowlane (do zatwierdzenia przez zamawiającego),
- kopii zawartej umowy podwykonawczej na roboty budowlane,
- kopii zawartej umowy podwykonawczej na usługi lub dostawy.
- Dodatkowo przepis wymaga, by umowa o zamówienie zawierała termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom.
- Do drugiej grupy zaliczamy postanowienia dotyczące:
- Określania zasad wypłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy. Jedynym wymogiem w tym zakresie narzuconym przez ustawodawcę jest uzależnienie wypłaty wynagrodzenia od przedstawienia przez wykonawcę dowodów potwierdzających wypłatę wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom.
- Zasad zawierania umów o podwykonawstwo z dalszymi podwykonawcami. I w tym przypadku ustawodawca nie sprecyzował, na czym miałyby polegać takie zasady. Należy uznać, że dla spójności systemu płatności w ramach drabiny podwykonawców w zamówieniach zasady te powinny powielać ustawowe zasady regulowania umów między wykonawcami i podwykonawcami określone w art. 447, art. 464 i art. 465.
- Kar umownych związanych z niedochowaniem przez wykonawcę wcześniej wymienionych obowiązków uregulowanych w postanowieniach umownych opartych na niniejszej regulacji, tj. w przypadku nieprzedstawienia projektu umowy, nieprzedstawienia zawartej umowy.
- Przepis przewiduje także konieczność ustanowienia kar umownych na wypadek braku zmiany terminu zapłaty na rzecz podwykonawcy dostaw lub usług, w przypadku jego nieprawidłowego zastrzeżenia w zawartej już umowie (odesłanie do art. 464 ust. 10).
- Warto zauważyć, że nowe przepisy, choć nie zmieniają znacząco regulacji dotyczącej podwykonawstwa w zamówieniach publicznych, to jednak zawierają zmiany w zakresie systematyki przepisów. Omawiane wymogi co do umowy o zamówienie publiczne w temacie podwykonawstwa uregulowane zostały w części dotyczącej umów o zamówienia publiczne. Natomiast pozostałe wymogi dotyczące umów podwykonawczych, wraz z procedurą ich zatwierdzenia i mechanizmem bezpośredniej płatności, zostały uregulowane w części dotyczącej podwykonawstwa.
- Nie jest dopuszczalne formułowanie przez zamawiających dodatkowych warunków zatrudniania podwykonawców w sposób, który mógłby powodować istotne utrudnienie dostępu do zamówień wykonawcom korzystającym z podwykonawstwa. Stanowi to bowiem naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W takim tonie wypowiedziała się KIO w wyroku 1139/15. W rozpatrywanej przez Izbę sprawie, zamawiający, jako warunek zaakceptowania wykonawcy zamówienia ustanowił obowiązek wykonawcy do przedłożenia zabezpieczenia zapłaty wynagrodzenia na rzecz danego podwykonawcy. Takie zabezpieczenie miało opiewać na kwotę stanowiąca 70% wynagrodzenia podwykonawcy. KIO uznała taki wymóg za niedozwolony jako naruszający podstawowe zasady zamówień publicznych, jak również przepis p.z.p. dotyczący maksymalnej wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy (w poprzedniej p.z.p. – art. 150, w nowym p.z.p. art. 452 ustawy).