Nowe PZP
komentarz żywy
Komentarz do art. 439 ustawy
- Przepis przewiduje obowiązek umieszczenia w umowie o zamówienie postanowień dotyczących zmiany wynagrodzenia, gdy umowa zawarta jest na okres dłuższy niż 6 miesięcy. Od początku obowiązywania ustawy przepis odnosił się do umów 12-miesięcznych lub dłuższych. Ustawą z 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców, która weszła w życie 10 listopada 2022 r. wprowadzono natomiast obowiązek umieszczania klauzul waloryzacyjnych w krócej trwających umowach tj. zawartych na okes dłuższy niż 6 miesięcy. Nowelizacja ta rozszerzyła także krąg umów, w których mają znajdować się klauzule waloryzacyjne. Przed jej wejściem w życie dotyczyło to wyłącznie umów roboty budowlane lub usługi, obecnie natomiast dotyczy już wszystkich rodzajow umów o zamówienia publiczne, także umów na dostawy.
- Przepis odnosi się tylko do zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Nie dotyczy natomiast waloryzacji związanej ze zmianą ustawowych regulacji dotyczących minimalnego wynagrodzenia. Ta ostatnia kwestia jest uregulowana odrębnie – w art. 436 ustawy.
- Warto podkreślić, że regulacja jest podstawą zarówno do zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy, jak i jego zmniejszenia – w zależności od kierunku fluktuacji cen rynkowych stanowiących komponenty ceny zaoferowanej przez generalnego wykonawcę.
- Zgodnie z omawianą regulacją w umowie o zamówienie określa się, jaki poziom zmiany cen lub kosztów na rynku będzie podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia. Od decyzji stron (w praktyce – zamawiającego) zależy, czy wynagrodzenie będzie ulegało zmianie już przy lekkich wahaniach cen materiałów lub kosztów, czy też wskazany będzie ich wyższy poziom. Takiej regulacji z pewnością przyświeca założenie, że do pewnego stopnia wahania cen powinny pozostać w sferze ryzyka wykonawcy, a dopiero od określonego poziomu zamawiający włączy się w finansowanie droższych materiałów lub kosztów pracy niż zakładane na etapie oferty. Strony określają także w umowie początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia.
- W pkt. 2 przepisu jest mowa o sposobie ustalania zmiany wynagrodzenia. Dalej jednak są wymienione dwa sposoby ustalania cen materiałów. Zatem przepis nie dotyczy – jak wynika z literalnego brzmienia – sposobów ustalenia zmiany wynagrodzenia a sposobów ustalenia, że doszło do zmiany cen.
- Ustawodawca przewiduje dwa alternatywne sposoby ustalania zmiany cen lub kosztów, spośród których zamawiający wybiera i zastrzega w umowie jako metodę, która zostanie zastosowana w razie nastąpienia zmian. Konieczne jest bowiem określenie punktu odniesienia lub też źródła, z którego będą pochodziły dane pozwalające na porównanie kosztów, oraz określenie ich zmiany w trakcie wykonywania umowy.
- Pierwszy z możliwych sposobów odwołuje się do wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów. Jako przykładowy i sugerowany ustawodawca podał wskaźnik ogłaszany w komunikacie Prezesa GUS. Jest to wskaźnik szeroko stosowany w praktyce i strony często się do niego odwołują nawet w przypadku braku wskazania go w umowie.
- Ustawodawca dopuszcza jednak wskazanie innej podstawy ustalenia zmiany cen. W szczególności, może to być wykaz rodzajów materiałów lub kosztów, których zmiana uprawnia strony do żądania zmiany wynagrodzenia. Najpopularniejszym i najczęściej stosowanym w budownictwie wykazem tego typu jest biuletyn SEKOCENBUD publikowany w cyklu kwartalnym. Dostarcza on informacji o kosztorysowaniu oraz o aktualnych cenach w budownictwie. Wykaz cen SEKOCENBUD jest szeroko stosowany w branży budowlanej, zarówno na etapie negocjacji, jak i w trakcie postępowań sądowych – często jest podstawą wykorzystywaną w opiniach biegłych sądowych.
- Zmiana cen materiałów lub kosztów nie zawsze oznacza automatyczne zwiększenie kosztów wykonania zamówienia. Dlatego umowa powinna regulować sposób określania tego wpływu. W umowie o zamówienie określa się także okresy, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy. Z pewnością regulacja ta będzie miała zastosowanie do umów długoterminowych, wieloetapowych, w ramach których nie w każdym stadium wykonywania umowy decydującym czynnikiem kosztotwórczym są ceny materiałów czy koszty zewnętrzne.
- Umowa o zamówienie ma także przewidywać maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaka może nastąpić w wyniku waloryzacji dokonanej na podstawie omawianego przepisu. Taki limit wprowadza pewność co do tego, w jakim stopniu może zmienić się wynagrodzenie wykonawcy w trakcie realizacji umowy. Wyrażany jest niekiedy pogląd, że możliwość oznaczenia takiego limitu będzie stanowiła dla zamawiających narzędzie do ograniczenia skuteczności przepisów o obowiązkowej waloryzacji umów o zamówienia.
- Regulacja, o której mowa powyżej, dotyczy stosunków i rozliczeń między zamawiającym a wykonawcą. Jednak będzie ona także wpływała na sytuację podwykonawców. Wymóg odpowiedniej zmiany wynagrodzenia wykonawcy dotyczy zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy umów podwykonawczych, których przedmiotem są roboty budowlane lub usługi – w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania wykonawcy.
- Przepis odnosi się także, w ust. 3, do sytuacji, w której umowa o zamówienie publiczne zostaje zawarta po upływie prawie 6-miesięcznego (180 dni) okresu od upływu terminu składania ofert. Taka sytuacja ma często miejsce w przypadku większych zamówień. Przepis trafnie uzupełnia regulację dotyczącą zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku wzrostu cen lub kosztów następujących w trakcie realizacji umowy. W przypadku braku takiej dodatkowej regulacji, wykonawca ponosiłby ryzyko wzrostu cen i kosztów, jaki nastąpiłby w trakcie trwania postępowania. Początkowym terminem ustalania zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, chyba, że zamawiajacy określi termin wcześniejszy. Wykonawcy nie będą zatem ponosić ryzyka zmiany cen materiałów lub kosztów, które nastąpiły po tym dniu.