Nowe PZP
komentarz żywy
Komentarz do art. 451 ustawy
- W trakcie realizacji zamówienia możliwa jest zmiana formy zabezpieczenia. Takie uregulowanie jest naturalną konsekwencją pozostawienia wykonawcy wyboru w zakresie formy. Ustawodawca posługuje się sformułowaniem „w trakcie realizacji umowy” i choć literalnie nie odnosi się do etapu rękojmi i gwarancji, należy przyjąć, że również w tym okresie można zmienić formę zabezpieczenia. Wspomniane okresy trwania odpowiedzialności za wady są w istocie związane z należytym wykonaniem umowy, a tego właśnie dotyczy wnoszone przez wykonawcę zabezpieczenie. Chcąc zabezpieczyć swoje interesy związane z roszczeniami podnoszonymi w okresie rękojmi, zamawiający korzysta przecież z zabezpieczenia należytego wykonania umowy wniesionego już na początku jej obowiązywania, a pozostawionego po wykonaniu umowy w wysokości 30% pierwotnej kwoty. Bardziej fortunne byłoby sformułowanie „w trakcie obowiązywania zabezpieczenia należytego wykonania umowy”, co pozwoliłoby uniknąć wątpliwości interpretacyjnych.
- Wykonawca nie musi zasadniczo uzyskiwać zgody zamawiającego na zmianę formy zabezpieczenia, podobnie jak przed zawarciem umowy nie musi uzyskiwać zgody na wybór określonej formy zabezpieczenia.
- Jeżeli na przykład wykonawca chce wycofać zabezpieczenie wniesione w pieniądzu – co wiąże się ze zwrotem kwoty przez zamawiającego – powinien poinformować zamawiającego o zmianie formy zabezpieczenia i wezwać go do wypłaty wpłaconej kwoty. Zamawiający nie może odmówić wypłaty, jeśli wykonawca wcześniej zapewni inną formę zabezpieczenia. Zgodnie bowiem z ust. 3 omawianego przepisu zmiana formy musi zostać dokonana z zapewnieniem ciągłości oraz bez zmniejszenia wysokości zabezpieczenia
- Jeśli natomiast chodzi o zmianę formy zabezpieczenia na jedną z przewidzianych w ust. 2, to można jej dokonać za zgodą zamawiającego. Podobnie jak w przypadku wyrażenia zgody na ustanowienie gwarancji w jednej z tych form, ustawodawca nie określa również momentu i formy wyrażenia zgody na zmianę zabezpieczenia. Należy przyjąć, że taka zgoda może być wyrażona na każdym etapie realizacji umowy i to niezależnie od tego, czy zabezpieczenie w rozpatrywanych tutaj formach zostało przez zamawiającego dopuszczone na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Jest więc możliwa taka sytuacja, że zamawiający na etapie postępowania nie odniósł się do możliwości skorzystania z rozważanych form z ust. 2 albo wręcz zanegował możliwość ich zastosowania, a na etapie realizacji zamówienia na to pozwoli. W trakcie realizacji zamówienia mogą bowiem wystąpić okoliczności, które nie zostały uwzględnione podczas postępowania o udzielenie zamówienia.
- Jeśli w umowie o zamówienie uregulowano formy, w jakich może zostać wniesione zabezpieczenie, i nie uwzględniono wśród nich form, o których mowa w ust. 2, zmiana formy wynagrodzenia na jedną z nich będzie wymagała zmiany umowy o zamówienie. Takiej zmiany nie można w żadnym razie uznać za zmianę istotną w rozumieniu art. 454 ust. 2 ustawy, gdyż stanowi ona odrębne od zamówienia publicznego zobowiązanie wykonawcy, a także z uwagi na fakt, że dozwolone formy zabezpieczenia zostały uregulowane ustawą i niezależnie od etapu postępowania wszystkie są dostępne dla wykonawców na różnych zasadach. Taką zmianę należało będzie z pewnością uznać za zmianę nieistotną w rozumieniu art. 454 ust. 2 ustawy, a więc dopuszczalną na podstawie art. 454 ust. 1 ustawy.