Nowe PZP
komentarz żywy
Komentarz do art. 591 ustawy
- Kwestia wprowadzenia do ustawy regulacji dotyczącej rozwiązywania sporów wynikających z umów o zamówienie publiczne budziła wiele emocji już na etapie konsultacji projektu ustawy. Pierwotnie bowiem planowano wprowadzenie nowej instytucji – obowiązkowego postępowania koncyliacyjnego prowadzonego przez Izbę Koncyliacyjną w ramach Krajowej Izby Odwoławczej. Ostatecznie w Dziale X ustawy uregulowano, że dla stron umowy o zamówienie publiczne dostępne są fakultatywne sposoby polubownego rozwiązywania sporów wynikłych na tle takiej umowy, prowadzone w ramach Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej RP lub przez wybranego mediatora czy osobę prowadzącą inne polubowne rozwiązanie sporu.
- Jako dostępne stronom metody polubownego rozwiązania sporu ustawa wskazuje bardzo ogólnie: mediację i inne polubowne rozwiązanie sporu. Pojawia się wątpliwość, czy przepis ten dotyczy również arbitrażu, który w przepisach art. 1161 i nast. k.p.c, nazwany jest wprost sądem polubownym. Całokształt przepisów Działu X zdaje się potwierdzać jednak, że mediacja lub inne polubowne rozwiązanie sporu, o których mowa w komentowanym przepisie, nie obejmują sądownictwa polubownego. Świadczy o tym logika Działu X, który koncentruje się na ugodzie, skutkach jej zawarcia oraz odsyła, w kwestiach nieuregulowanych, do przepisów Kodeksu postępowania cywilnego dotyczących postępowania mediacyjnego (por. art. 594 ustawy). Mówiąc o mediacji lub innym polubownym rozwiązaniu sporu ustawodawca ma zatem na myśli takie alternatywne metody rozwiązywania sporów, które kończą się co najwyżej wydaniem ugody, a nie wydaniem wyroku arbitrażowego. Komentowany przepis nie wyłącza przy tym możliwości zawierania przez strony w umowach o udzielenie zamówienia publicznego zapisów na sąd polubowny.
- Katalog alternatywnych metod rozwiązywania sporów dopuszczonych na gruncie art. 591 przez ustawodawcę jest otwarty. Preferowane wydaje się prowadzenie tego rodzaju postępowań przed Sądem Polubownym przy Prokuratorii Generalnej RP, co jako metoda rozwiązania sporu wynikłego na tle umowy o zamówienie publiczne jest rozwiązaniem nowym. Wyraźne wskazanie Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej RP jako instytucji prowadzącej mediację lub inne polubowne rozwiązanie sporu w sprawach zamówień publicznych jest o tyle zaskakujące, że sąd ten został pomyślany jako instytucja rozstrzygająca spory wyłącznie pomiędzy podmiotami z udziałem kapitałowym państwa. Wprowadzenie pod jego parasol spraw dotyczących również przedsiębiorców prywatnych wymagało zmian legislacyjnych w ustawie o Prokuratorii Generalnej RP oraz przygotowania dla tej instytucji nowego regulaminu. Podobnie zmiany wymagało umożliwienie rozpatrywania przez Sąd Polubowny spraw, w których stroną jest Skarb Państwa, czyli np. jeden z największych zamawiających – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad.
- Tego rodzaju zmiany w ustawie o Prokuratorii Generalnej RP zaczęto wprowadzać z dniem 15 sierpnia 2019 r. na podstawie art. 15 ustawy z dnia 13 czerwca 2019 r. o zmianie ustawy o Krajowym Zasobie Nieruchomości oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2019.1309). Na mocy tego aktu prawnego do art. 26 ustawy o Prokuratorii Generalnej RP dodano ust. 2a, który wskazuje, że Sąd Polubowny przy Prokuratorii Generalnej może prowadzić mediację i inne polubowne formy rozwiązywania sporu w sprawach, w których jedną ze stron jest Skarb Państwa, jednostka samorządu terytorialnego, inna niż Skarb Państwa państwowa osoba prawna, osoba prawna z udziałem Skarbu Państwa lub państwowych osób prawnych lub spółka kapitałowa z udziałem tych podmiotów. Poszerzono więc kompetencję Sądu Polubownego o prowadzenie mediacji i inne polubowne rozwiązywanie sporu w sprawach z udziałem Skarbu Państwa i jednostek samorządu terytorialnego, jak również w sprawach, gdzie jedną ze stron jest podmiot niekwalifikowany, na przykład wykonawca umowy o zamówienie publiczne. Z dniem 20 września 2019 r. stosownie zaktualizowano regulamin Sądu tak, aby odzwierciedlał nowe brzmienie ustawy.
- Kolejna zmiana ustawy o Prokuratorii Generalnej RP nastąpi z dniem 1 stycznia 2021 r. na postawie art. 77 ustawy z dnia 11 września 2019 r. przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019.2020). Wówczas art. 26 ustawy o Prokuratorii Generalnej RP otrzyma nowe brzmienie. Zgodnie ze zmienionym ust. 1 Sąd Polubowny będzie właściwy w sprawach sporów z udziałem Skarbu Państwa, jednostek samorządu terytorialnego, państwowych osób prawnych, osób prawnych z udziałem Skarbu Państwa lub państwowych osób prawnych oraz spółek kapitałowych z udziałem tych podmiotów. Oznaczać to będzie poszerzenie kompetencji Sądu przede wszystkim o możliwość prowadzenia sporów arbitrażowych z udziałem Skarbu Państwa i jednostek samorządu terytorialnego. Również w tym rodzaju postępowań po drugiej stronie sporu będą mogły występować podmioty o charakterze niekwalifikowanym. Do art. 26 zostanie dodany ust. 3a, który stanowić będzie, że Sąd Polubowny może z ważnych powodów odmówić przeprowadzenia mediacji lub innego polubownego rozwiązania sporu w terminie 14 dni od dnia doręczenia wniosku lub postanowienia sądu, a odmowa będzie musiała zawierać uzasadnienie. Zostanie także zmodyfikowany ust. 4 poprzez wskazanie, że wynagrodzenie sędziów i mediatorów nie będzie musiało wynikać wyłącznie z umowy cywilnoprawnej zawartej pomiędzy nimi a Sądem, lecz będzie mogło być ustalone także bezpośrednio w regulaminie Sądu. Dodatkowo w ust. 5 znajdzie się stwierdzenie ograniczające wysokość opłaty za mediację do 10 000 zł.
- Powyższe zmiany należy ocenić pozytywnie w tym sensie, że ich wprowadzenie było niezbędne w celu realizacji postanowień prawa zamówień publicznych. Można jednak mieć wątpliwości, na ile stwarzają one ramy dla bezstronnego działania osób prowadzących mediację lub inne polubowne rozwiązanie sporu, o czym mowa jest w komentarzu do art. 595. Być może kwestia ta zostanie rozwiązana w kolejnej wersji regulaminu Sądu Polubownego.
- Warto dodatkowo zauważyć, że powyższe zmiany skutkowały modyfikacją regulaminu Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej, który w wersji z dnia 20 września 2019 r. potwierdza, że komentowana regulacja nie dotyczy postępowań arbitrażowych. W § 1 zatytułowanym „Sąd Polubowny i jego właściwość” ust. 2a regulamin wskazuje, że postępowanie arbitrażowe może być prowadzone między innymi niż Skarb Państwa państwowymi osobami prawnymi, osobami prawnymi z udziałem Skarbu Państwa lub państwowych osób prawnych. Natomiast w ust. 2b wskazano zakres kompetencji Sądu do prowadzenia mediacji i innych polubownych form rozwiązania sporu. Oznacza to, że arbitraż oraz mediacja i inne polubowne rozwiązanie sporu są pojęciami rozłącznymi.
- W umowach o zamówienie publiczne zawartych według warunków kontraktowych FIDIC, zarówno Warunków Kontraktowych dla Budowy (tzw. czerwona książka), jak i Warunków Kontraktowych dla Urządzeń oraz Projektowania i Budowy (tzw. żółta książka) przewidziane są swoiste kontraktowe procedury służące rozwiązywaniu konfliktów pomiędzy wykonawcą a inwestorem. Postanowienia dotyczące „Roszczeń, sporów i arbitrażu” zawiera klauzula 20 Warunków Kontraktowych FIDIC. Według tej klauzuli strony sporu w celu jego rozstrzygnięcia mogą odwołać się do Inżyniera Kontraktu, Komisji Rozjemczej, a w ostateczności sięgnąć do arbitrażu, który zgodnie z subklauzulą 20.6 prowadzony jest na podstawie Regulaminu Arbitrażowego Międzynarodowej Izby Handlowej (Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce) w składzie trzech arbitrów, w języku ustalonym przez strony. Powstaje pytanie, w jakim zakresie komentowane przepisy oraz przepisy Kodeksu postępowania cywilnego dotyczące postępowania mediacyjnego znajdą zastosowanie do procedury kontraktowej FIDIC i rozstrzygnięć Inżyniera Kontraktu bądź decyzji Komisji Rozjemczej. Wydaje się, że rozwiązania zawarte w ustawie dotyczące mediacji nie mogą być stosowane do tych procedur. W literaturze oraz orzecznictwie Międzynarodowego Sądu Arbitrażowego przy Międzynarodowej Izbie Handlowej (ICC Case 10619, T. Dedezade „Are ‘binding’ DAB decision enforceable?”) podkreśla się bowiem, że treść rozstrzygnięcia Komisji Rozjemczej stanowi element treści kontraktu, a niewykonanie rozstrzygnięcia przez strony jest uważane za naruszenie kontraktu. Konsekwencją takiego podejścia jest to, że decyzje Komisji Rozjemczej w sporach nie są ugodą i nie mogą być podstawą do prowadzenia egzekucji w sposób, w jaki egzekwuje się wyroki sądów czy decyzje organów administracyjnych. Oznacza to, że przepis art. 18315 k.p.c., zgodnie z którym ugoda zawarta przed mediatorem, po jej zatwierdzeniu przez sąd, ma moc prawną ugody zawartej przed sądem, a po nadaniu jej klauzuli wykonalności staje się tytułem wykonawczym, nie będzie miał zastosowania do rozstrzygnięć Inżyniera Kontraktu czy decyzji Komisji Rozjemczej.
- Strony już na etapie zawierania umowy w sprawie zamówienia publicznego mogą umówić się co do zastosowania do potencjalnego sporu jednej z alternatywnych metod jego rozwiązania. Wystarczy umieszczenie odpowiednej klauzuli w treści umowy. Postępowanie będzie prowadzone według przepisów mających zastosowanie do danej metody polubownego rozwiązania sporu. O zakresie zastosowania innych przepisów por. komentarz do art. 594 ust. 2 ustawy.
- Dopuszczalność zawarcia ugody i majątkowy charakter sprawy należy oceniać na podstawie całokształtu przepisów prawa. Przede wszystkim spór musi mieć zdolność ugodową. Ugoda nie może też naruszać przepisów ustawy, innych przepisów prawa, zasad współżycia społecznego ani stanowić obejścia prawa.