Nowe PZP
komentarz żywy
Komentarz do art. 4 ustawy
- Przepis definiuje pojęcie zamawiającego publicznego i określa podmioty mające ten status.
- Zamawiający publiczni są zobowiązani do stosowania p.z.p. w najszerszym zakresie. Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 1 stosują oni p.z.p. do udzielania zamówień o wartości od kwoty 130 000 zł.
- Zgodnie z art. 9 ustawy o finansach publicznych jednostkami sektora finansów publicznych są:
- organy władzy publicznej, w tym organy administracji rządowej, organy kontroli państwowej i ochrony prawa oraz sądy i trybunały, w tym: kancelarie Sejmu, Senatu, Prezydenta RP, jednostki organizacyjne związane z Radą Ministrów, takie jak ministerstwa, komitety, urzędy wojewódzkie, Najwyższa Izba Kontroli, Rzecznik Praw Obywatelskich, Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji, regionalne izby obrachunkowe, Rzecznik Praw Dziecka, Krajowe Biuro Wyborcze, Centralne Biuro Antykorupcyjne, Instytut Pamięci Narodowej, Sąd Najwyższy, sądy powszechne, Naczelny Sąd Administracyjny, wojewódzkie sądy administracyjne, sądy wojskowe, Trybunał Stanu i Trybunał Konstytucyjny,
- jednostki samorządu terytorialnego oraz ich związki: gmina, powiat, województwo, związek międzygminny, związek powiatów,
- związki metropolitalne,
- jednostki budżetowe (urzędy administracji państwowej i samorządowej, prokuratury, sądy czy jednostki wojskowe i policyjne),
- samorządowe zakłady budżetowe (np. zieleń miejska, miejski zakład komunikacji, MPWiK, zarząd cmentarzy),
- agencje wykonawcze, np. Agencja Nieruchomości Rolnych, Wojskowa Agencja Mieszkaniowa, Agencja Mienia Wojskowego, Agencja Rezerw Materiałowych, Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości, Agencja Rynku Rolnego, Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa, Narodowe Centrum Badań i Rozwoju, Narodowe Centrum Nauki, Centralny Ośrodek Badania Odmian Roślin Uprawnych, Polska Agencja Kosmiczna,
- instytucje gospodarki budżetowej,
- państwowe fundusze celowe,
- Zakład Ubezpieczeń Społecznych i zarządzane przez niego fundusze oraz Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego i fundusze zarządzane przez Prezesa Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego,
- Narodowy Fundusz Zdrowia,
- samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej,
- uczelnie publiczne,
- Polska Akademia Nauk i tworzone przez nią jednostki organizacyjne,
- państwowe i samorządowe instytucje kultury,
- inne państwowe lub samorządowe osoby prawne utworzone na podstawie odrębnych ustaw w celu wykonywania zadań publicznych, z wyłączeniem przedsiębiorstw, instytutów badawczych, instytutów działających w ramach Sieci Badawczej Łukasiewicz, banków oraz spółek prawa handlowego (np. Polska Organizacja Turystyczna, Krajowa Szkoła Administracji Publicznej).
- Drugą kategorią zamawiających publicznych są inne niż określone w pkt 1 państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej. Są to na przykład jednostki Wojska Polskiego oraz Lasów Państwowych.
- Zamawiającymi publicznymi są również inne niż określone w pkt 1 osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:
- finansują je w ponad 50% lub
- posiadają ponad połowę ich udziałów albo akcji, lub
- sprawują nadzór nad ich organem zarządzającym, lub
- mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego.
- Ta trzecia kategoria zamawiających wykazuje cechy identyfikujące podmioty nazywane na gruncie prawa unijnego podmiotami prawa publicznego, zdefiniowane w art. 2 ust. 1 pkt 4 dyrektywy 2014/24/UE. Podmiotami prawa publicznego są podmioty, które:
- zostały utworzone w konkretnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego,
- posiadają osobowość prawną oraz
- są finansowane w przeważającej części przez państwo, władze regionalne lub lokalne, lub inne podmioty prawa publicznego; bądź ich zarząd podlega nadzorowi ze strony tych władz lub podmiotów; bądź ponad połowa członków ich organu administrującego, zarządzającego lub nadzorczego została wyznaczona przez państwo, władze regionalne lub lokalne, lub przez inne podmioty prawa publicznego.
- W celu wskazania tej grupy zamawiających należy zatem stosować wytyczne wypracowane przez TSUE. Wymienione cechy podmiotu prawa publicznego muszą wystąpić łącznie (podmiot musi spełniać wszystkie wymienione cechy).
- Zgodnie z art. 33 k.c. osobami prawnymi są Skarb Państwa i jednostki organizacyjne, którym przepisy szczególne przyznają osobowość prawną. Takie osoby prawne są zamawiającym publicznym, o którym mowa w art. 4 pkt 3, jeżeli zostały utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Chodzi zatem o podmioty zaspokajające szeroko rozumiany interes publiczny, powiązany z działalnością państwa. Będą to podmioty realizujące zadania administracji rządowej lub samorządowej o charakterze użyteczności publicznej, takie jak: zaopatrywanie w wodę, energię elektryczną, gazową i cieplną, komunikacja publiczna, utrzymanie dróg, edukacja, opieka zdrowotna, pomoc społeczna, działalność kulturalno-oświatowa. Chodzi tu o podmioty zaspokajające potrzeby ściśle powiązane z instytucjonalnym funkcjonowaniem państwa i służące pożytkowi społeczeństwa jako całości, przy czym „powszechny” nie oznacza „dostępny dla wszystkich”, tylko „dotyczący wielu, dostępny dla wielu” czy też „dostępny dla tych, którzy spełniają warunki określone odpowiednimi przepisami” (por. KIO/KD/15).
- Natomiast jeśli osoba prawna nie została wprawdzie utworzona w celu zarobkowym, ale działa na rynku w warunkach konkurencji i rozlicza się z efektywności swoich działań, zaś straty z jej działalności nie są pokrywane ze środków publicznych, nie może ona być uznana za podmiot prawa publicznego (por. wyrok TSUE z 10 maja 2001 r. w połączonych sprawach C-223/99 i C-260/99).
- Istotne jest zatem, że podmiot prawa publicznego realizuje swoje zadania niezależnie od tego, czy jest w stanie pokryć ich koszt z własnych dochodów. Czyli nie działa w celu zwiększania zysków i często jest dofinansowany ze środków publicznych. Prowadzona przez ten podmiot działalność nie ma zaś charakteru przemysłowego lub handlowego. Ta cecha podmiotu prawa publicznego została wprowadzona do dyrektyw zgodnie ze wskazaniem TSUE. Potrzeby niemające charakteru przemysłowego ani handlowego to potrzeby, których zasadniczo nie można zaspokoić na rynku, wobec czego państwo decyduje się zaspokajać je samodzielnie lub zachować wpływ na ich zaspokajanie (por. wyrok ETS z 16 października 2003 r. w sprawie C-283/00 lub wyrok ETS z 10 listopada 1998 r. w sprawie C-360/96).
- KIO w uchwale z 3 marca 2015 r. (KIO/KD/15) zawarła szereg wytycznych dotyczących kwalifikacji instytucji jako podmiotu prawa publicznego. Wskazała tam, że status podmiotu prawa publicznego nie zależy od wielkości udziału usług niemających charakteru przemysłowego lub handlowego. Przesądza o tym charakter powierzonych zadań, o ile są one powiązane z działalnością państwa. Istotne jest więc, czy celem, dla którego dany podmiot został utworzony, jest działalność nastawiona na zaspokajanie potrzeb powszechnych i czy taki zapis znajduje się w akcie założycielskim. Powody utworzenia konkretnej instytucji są bowiem okolicznością przesądzającą o zakwalifikowaniu jej działalności jako działalności publicznej. Jednak ważne jest nie tylko to, co zostało zapisane w dokumentach, ale i faktyczny cel powołania osoby prawnej. Jednocześnie należy podkreślić, że nawet gdyby dany podmiot nie został pierwotnie utworzony w celu zaspokajania potrzeb powszechnych, to istotne jest, jaką działalność faktycznie wykonuje. Nie można przypisać zamawiającemu statusu podmiotu prawa publicznego, jeżeli początkowo był wprawdzie powołany w celu świadczenia usług odpowiadających swym zakresem zadaniom realizowanym przez państwo, ale już po dacie jego powstania zmieniły się w sposób istotny warunki prawne oraz otoczenie konkurencyjne, w jakich musi on funkcjonować.
- Biorąc pod uwagę powyższe wytyczne, należy wskazać, że spółka z o.o., nawet jeżeli 100% jej udziałów posiada gmina, jest osobą prawną, ma status spółki prawa handlowego, ale nie jest jednostką sektora finansów publicznych. Jest zaś podmiotem prawa publicznego.
- Istotne cechy zamawiającego publicznego, o którym mowa w art. 4 pkt 3, zostały omówione w opinii UZP, która choć została wydana na gruncie poprzedniego p.z.p., w pełni zachowuje aktualność. Tytułem wyjaśnienia wypada wskazać, że omawiana w opinii nowelizacja wprowadziła do definicji tej kategorii zamawiających wskazanie „o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności”, które nie jest elementem obecnej definicji art. 4 pkt 3. Ta cecha podmiotów publicznych powinna jednak również być brana pod uwagę przy analizie charakteru danego podmiotu, na podstawie motywu 10 preambuły dyrektywy 2014/24/EU (oraz odpowiednich motywów w preambułach dyrektywy sektorowej i koncesyjnej).
- Ostatnią, czwartą kategorią zamawiających publicznych są związki podmiotów wskazanych w poprzedzających punktach art. 4.