Nowe PZP
komentarz żywy
Komentarz do art. 5 ustawy
- Przepis definiuje pojęcia zamawiających sektorowych oraz zamówień sektorowych.
- Zamawiającymi sektorowymi są:
- zamawiający publiczni, czyli podmioty zdefiniowane w art. 4, w zakresie, w jakim wykonują działalność sektorową,
- inne podmioty niż zamawiający publiczni, jeżeli wykonują działalność sektorową i są pod dominującym wpływem zamawiających publicznych,
- podmioty wykonujące działalność sektorową na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych.
- Dominujący wpływ podmiotów publicznych na podmiot wykonujący działalność sektorową występuje, gdy zamawiający publiczni, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:
- posiadają ponad połowę udziałów albo akcji lub
- posiadają ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji, lub
- mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego.
- Prawami szczególnymi lub wyłącznymi, które kwalifikują każdy podmiot wykonujący działalność sektorową jako zamawiającego sektorowego, są prawa przyznane w drodze ustawy lub decyzji administracyjnej, polegające na zastrzeżeniu wykonywania określonej działalności dla jednego lub większej liczby podmiotów, wywierające istotny wpływ na możliwość wykonywania tej działalności przez inne podmioty.
- Prawami szczególnymi lub wyłącznymi nie są natomiast prawa, które chociaż zastrzegają wykonywanie określonej działalności dla jednego lub większej liczby podmiotów, to ich przyznanie odbyło się w drodze ogłoszonego publicznie postępowania na podstawie obiektywnych i niedyskryminujących kryteriów, a w szczególności:
- w wyniku ogłoszenia o zamówieniu lub wskutek postępowania o udzielenie koncesji na roboty budowlane lub usługi,
- w wyniku postępowań prowadzonych zgodnie z przepisami aktów prawnych umieszczonych w wykazie prowadzonym przez Prezesa UZP, zamieszczanym zarówno na stronie internetowej UZP, jak i w drodze obwieszczenia w Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej „Monitor Polski”.
- Prowadzony przez Prezesa UZP wykaz określa, które prawa przyznaje się w procedurze publicznej i w oparciu o obiektywne kryteria, wobec czego – mimo że ograniczają konkurencję na rynku albo nawet tworzą monopol na danym obszarze – nie stanowią praw szczególnych lub wyłącznych. Są to akty wdrażające przepisy określone w załączniku II do dyrektywy 2014/25/UE. Aktualny wykaz został opublikowany w Monitorze Polskim 7 stycznia 2021 r. pod poz. 5. Nie są prawami szczególnymi lub wyłącznymi koncesje bądź zezwolenia uzyskane zgodnie z przepisami:
- ustawy z 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (tekst jednolity Dz.U. 2020.833),
- rozporządzenia Ministra Gospodarki z 2 lipca 2010 r. w sprawie szczegółowych warunków funkcjonowania systemu gazowego (Dz.U. 2014.1059),
- rozporządzenia Ministra Gospodarki z 7 maja 2008 r. w sprawie przetargu na budowę nowych mocy wytwórczych energii elektrycznej lub na realizację przedsięwzięć zmniejszających zapotrzebowanie na energię elektryczną (Dz.U. 2008.90.548),
- ustawy z 23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe (tekst jednolity Dz.U. 2020.1041),
- rozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji z 25 listopada 2013 r. w sprawie konkursu na operatora pocztowego wyznaczonego do świadczenia usług powszechnych (Dz.U. 2013.1466),
- rozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji z 26 lipca 2013 r. w sprawie wzoru wniosku o wpis do rejestru operatorów pocztowych oraz wzoru zgłoszenia dotyczącego prowadzenia działalności pocztowej (Dz.U. 2013.1024),
- ustawy z 9 czerwca 2011 r. Prawo geologiczne i górnicze (tekst jednolity Dz.U. 2020.1064),
- rozporządzenia Rady Ministrów z 28 lipca 2015 r. w sprawie przetargu na udzielenie koncesji na poszukiwanie i rozpoznawanie złoża węglowodorów oraz wydobywanie węglowodorów ze złoża, a także koncesji na wydobywanie węglowodorów ze złoża (Dz.U. 2015.1171),
- rozporządzenia Rady Ministrów z 10 stycznia 2012 r. w sprawie przetargu na ustanowienie użytkowania górniczego (Dz.U. 2012.101),
- ustawy z 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (tekst jednolity Dz.U. 2019.2475).
- Wspomniany załącznik II wskazuje, że w związku z treścią innych aktów prawnych Unii Europejskiej, przewidujących procedury publiczne i obiektywne kryteria ich przyznawania, nie stanowią „praw specjalnych lub wyłącznych”:
- zezwolenia na eksploatację instalacji gazu ziemnego zgodnie z procedurami określonymi w art. 4 dyrektywy 2009/73/WE,
- zezwolenia lub zaproszenia do składania ofert na budowę nowych instalacji służących do wytwarzania energii elektrycznej zgodnie z dyrektywą 2009/72/WE,
- zezwolenia wydawane zgodnie z procedurami określonymi w art. 9 dyrektywy 97/67/WE w odniesieniu do usługi pocztowej, która nie jest lub nie może być zastrzeżona,
- zezwolenia na wydobycie węglowodorów zgodnie z dyrektywą 94/22/WE,
- umowy o świadczenie usług publicznych w rozumieniu rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 dotyczące świadczenia usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego autobusem, tramwajem, koleją lub metrem i udzielone w drodze konkurencyjnej procedury przetargowej zgodnie z art. 5 ust. 3 tego rozporządzenia, pod warunkiem że okres obowiązywania tych umów jest zgodny z art. 4 ust. 3 lub 4 tego rozporządzenia. Rozporządzenie przewiduje, że umowa o świadczenie usług autokarowych i autobusowych jest zawierana maksymalnie na 10 lat, a umowa o świadczenie usług kolejowego transportu pasażerskiego i innych środków transportu szynowego oraz umowa z co najmniej 50% udziałem takiego transportu – na maksymalnie 15 lat. Ponadto okres obowiązywania takich umów może być przedłużony maksymalnie o połowę, jeżeli uzasadnia to okres amortyzacji środków trwałych zapewnionych przez podmiot świadczący usługi publiczne i mających istotne znaczenie dla wszystkich środków trwałych potrzebnych do realizacji usług transportu pasażerskiego stanowiących przedmiot umowy, a także związanych przede wszystkim z usługami w zakresie transportu pasażerskiego stanowiącymi przedmiot tej umowy.
- W poprzednim p.z.p. grupa podmiotów, które udzielały zamówień sektorowych, nie była definiowana jako „zamawiający sektorowi”. Było to natomiast określenie potoczne, które obecnie ma swoje znaczenie ustawowe.
- Istotny jest rodzaj działalności wykonywanej przez zamawiającego sektorowego, wobec czego pojęcie zamawiającego sektorowego jest pojemniejsze niż pojęcie zamawiającego publicznego. Każdy zamawiający publiczny może być zamawiającym sektorowym, jeśli prowadzi działalność sektorową. Ponadto każdy podmiot zupełnie prywatny może być zamawiającym sektorowym, jeśli prowadzi działalność sektorową na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych uzyskanych w wyniku procedur niewymienionych w art. 5 ust. 2 pkt 1 i 2.
- Taka koncepcja zamawiającego sektorowego jest spójna z dyrektywą sektorową, która w artykule 1(1) określa, że przepisy dyrektywy 2014/25 stosuje się do zamówień udzielanych przez tzw. podmioty zamawiające. Do tej grupy (art. 4(1) a) należą:
- instytucje zamawiające, których rozumienie pokrywa się z zakresem zamawiających z dyrektywy klasycznej (art. 3), jeśli prowadzą działalność sektorową,
- przedsiębiorstwa publiczne, czyli takie, które znajdują się pod dominującym wpływem instytucji zamawiających (art. 4(1) a i (2)), jeśli prowadzą działalność sektorową,
- wszelkie inne pomioty, które wykonują działalność sektorową na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych.
- Z tej regulacji wynika, co zostało także wyraźnie wyartykułowane w art. 5 ustawy, że zamawiający publiczni w obszarze, w jakim udzielają zamówień sektorowych, są zamawiającymi sektorowymi, wobec czego, w tym zakresie, podlegają reżimowi zamówień sektorowych, a nie klasycznych.
- Działalność sektorowa została zdefiniowana w art. 5 ust. 4. Wykaz rodzajów działalności jest zgodny z postanowieniami dyrektywy 2014/25/UE.
- Udzielanie zamówień sektorowych odbywa się zgodnie z procedurą uregulowaną w przepisach Działu V.