Komentarz do art. 11 ustawy

Komentarz do art. 11 ustawy

ART. 11 UST. 1

  1. Przepis zawiera wykaz zamówień i konkursów zwolnionych ze stosowania ustawy ze względu na ich przedmiot. Zakres zwolnień jest częściowo inny, niż było to przewidziane w poprzednim p.z.p.
  2. Tak samo jak w poprzednim p.z.p., zwolnione ze stosowania ustawy są zamówienia i konkursy na usługi arbitrażowe lub pojednawcze. Zasadniczo są to usługi, do których realizowania konieczna jest zgoda obu stron, świadczone przez osoby bądź instytucje wybrane w sposób, który nie może być poddany procedurom zamówień. Zwolnienie obejmuje postępowania polubowne i mediacyjne.
  3. Wyłączenie dotyczy również usług prawnych, które mogą być zamawiane bez stosowania przepisów ustawy, jeżeli przedmiotem zamówienia jest:
    • zastępstwo procesowe wykonywane przez adwokata, radcę prawnego lub prawnika zagranicznego w rozumieniu ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1874, oraz z 2019 r. poz. 730), w postępowaniu arbitrażowym lub pojednawczym, lub przed sądami, trybunałami lub innymi organami publicznymi państwa członkowskiego Unii Europejskiej, państw trzecich lub przed międzynarodowymi sądami, trybunałami, instancjami arbitrażowymi lub pojednawczymi,
    • doradztwo prawne wykonywane przez adwokata, radcę prawnego lub prawnika zagranicznego w rozumieniu ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej, w zakresie przygotowania postępowań, o których mowa w lit. a, lub gdy zachodzi wysokie prawdopodobieństwo, że sprawa, której dotyczy to doradztwo, stanie się przedmiotem tych postępowań,
    • notarialne poświadczanie i uwierzytelnianie dokumentów.
  4. Wyłączone są również usługi prawne, do których świadczenia wykonawcy są wyznaczani przez sąd lub trybunał danego państwa członkowskiego Unii Europejskiej, lub wyznaczani z mocy prawa w celu wykonania konkretnych zadań pod nadzorem takich trybunałów lub sądów, oraz związane z wykonywaniem władzy publicznej. W motywie 25 preambuły dyrektywy 2014/24/UE wskazano: Niektóre usługi prawne są świadczone przez usługodawców wyznaczonych przez sąd lub trybunał danego państwa członkowskiego, obejmują reprezentowanie klientów w postępowaniu sądowym przez prawników, muszą być świadczone przez notariuszy lub są związane z wykonywaniem czynności urzędowych. Takie usługi prawne są zazwyczaj świadczone przez podmioty lub osoby fizyczne wyznaczone lub wybrane w sposób, który nie może być regulowany przepisami dotyczącymi zamówień; tak może być np. w przypadku wyznaczania prokuratorów w niektórych państwach członkowskich. Usługi takie powinny zatem być wyłączone z zakresu stosowania niniejszej dyrektywy.
  5. Ponadto wyłączone są z ustawy usługi prawne związane z przymusową restrukturyzacją albo umorzeniem lub konwersją instrumentów kapitałowych (art. 11 ust. 3 pkt 2 lit. b).
  6. W pozostałych przypadkach, udzielając zamówienia na usługi prawne, zamawiający może korzystać z ułatwień wynikających z art. 359-361 oraz art. 392, w tym zastosować kryteria istotne ze swojego punktu widzenia.
  7. Usługi badawcze i rozwojowe są zasadniczo wyłączone z ustawy. Wyłączenie ma wspierać współfinansowanie programów badawczo-rozwojowych przez przemysł (motyw 35 preambuły do dyrektywy 2014/24/UE).
  8. W efekcie procedurami p.z.p. objęte są tylko te usługi badawczo-rozwojowe, których wyniki mają służyć wyłącznie potrzebom instytucji zamawiającej i gdy całość wynagrodzenia za usługę wypłaca zamawiający (oba warunki muszą zostać spełnione łącznie), i gdy przedmiot zamówienia obejmuje:
    • usługi badawcze i eksperymentalno-rozwojowe oraz pokrewne usługi doradcze (CPV 73000000-2)
    • usługi badawcze i eksperymentalno-rozwojowe (CPV 73100000-3)
    • usługi badawcze (CPV 7311000-6)
    • laboratoryjne usługi badawcze (CPV 73111000-3)
    • usługi badań morskich (CPV 73112000-0)
    • usługi eksperymentalno-rozwojowe (CPV 73120000-9)
    • projekt i realizację badań oraz rozwój (CPV 73300000-5)
    • studium przedwykonalności i demonstrację technologiczną (CPV 73420000-2)
    • testy i ocenę (CPV 73430000-5).
  9. Jeśli wyniki usług badawczo-rozwojowych nie mają służyć wyłącznie potrzebom instytucji zamawiającej albo zamawiający nie płaci całości wynagrodzenia za usługę, to nawet jeśli przedmiotem umowy są takie usługi jak wymienione w powyższym punkcie, do wyboru wykonawcy nie stosuje się p.z.p. Korzyści z usług badawczych lub rozwojowych nie służą wyłącznie  zamawiającemu w sytuacji, gdy nie służą wyłącznie do prowadzenia jego własnej działalności, ale w swoim podstawowym  założeniu mają służyć także innym podmiotom. Z kolei jeśli zamawiający otrzymuje środki publiczne (na przykład środki unijne), które wydatkuje w związku z udzieleniem zamówienia  publicznego, to należy przyjąć, że zamówienie jest opłacane w całości przez zamawiającego.
  10. Dla określenia, co stanowi usługę badawczą i pracę rozwojową, istotne znaczenie mają definicje zawarte w ustawie z 20 lipca 2018 r. Prawo o szkolnictwie wyższym i nauce (tekst jednolity Dz.U. 2020.85), a konkretnie art. 4 ust. 2 i 3.
  11. Badania naukowe są działalnością obejmującą:
    • badania podstawowe rozumiane jako prace empiryczne lub teoretyczne mające przede wszystkim na celu zdobywanie nowej wiedzy o podstawach zjawisk i obserwowalnych faktów bez nastawienia na bezpośrednie zastosowanie komercyjne,
    • badania aplikacyjne rozumiane jako prace mające na celu zdobycie nowej wiedzy oraz umiejętności, nastawione na opracowywanie nowych produktów, procesów lub usług lub wprowadzanie do nich znaczących ulepszeń.
  12. Prace rozwojowe są działalnością obejmującą nabywanie, łączenie, kształtowanie i wykorzystywanie dostępnej aktualnie wiedzy i umiejętności, w tym w zakresie narzędzi informatycznych lub oprogramowania, do planowania produkcji oraz projektowania i tworzenia zmienionych, ulepszonych lub nowych produktów, procesów lub usług, z wyłączeniem działalności obejmującej rutynowe i okresowe zmiany wprowadzane do nich, nawet jeżeli takie zmiany mają charakter ulepszeń.
  13. Poza reżimem ustawy znajduje się również nabywanie audycji i materiałów do audycji lub ich opracowanie, produkcja lub koprodukcja, jeżeli są przeznaczone na potrzeby świadczenia audiowizualnych usług medialnych lub radiowych usług medialnych – udzielanych przez dostawców audiowizualnych lub radiowych usług medialnych. Audycja, o której mowa w tym punkcie, ma znaczenie wynikające z art. 4 pkt 2 ustawy z 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (tekst jednolity Dz.U. 2020.805). Audycją jest ciąg ruchomych obrazów z dźwiękiem lub bez niego (audycja audiowizualna) albo ciąg dźwięków (audycja radiowa), stanowiący, ze względu na treść, formę, przeznaczenie lub autorstwo, odrębną całość w stworzonym przez dostawcę usługi medialnej programie lub katalogu audycji publicznie udostępnianych w ramach audiowizualnej usługi medialnej na żądanie. Z kolei usługą medialną jest usługa w postaci programu albo audiowizualnej usługi medialnej na żądanie, za którą odpowiedzialność redakcyjną ponosi jej dostawca i której podstawowym celem jest dostarczanie poprzez sieci telekomunikacyjne ogółowi odbiorców audycji, w celach informacyjnych, rozrywkowych lub edukacyjnych; usługą medialną jest także przekaz handlowy. Definicja obejmuje również emisje realizowane w Internecie.
  14. Nie wymaga stosowania procedur p.z.p. również zakup czasu antenowego lub audycji od dostawców audiowizualnych lub radiowych usług medialnych. Dostawcą usługi medialnej jest osoba fizyczna, osoba prawna lub osobowa spółka handlowa ponosząca odpowiedzialność redakcyjną za wybór treści usługi medialnej i decydująca o sposobie zestawienia tej treści, będąca nadawcą lub podmiotem dostarczającym audiowizualną usługę medialną na żądanie. Do tych zamówień nie można by było zastosować zasady równego dostępu do zamówienia, ponieważ zamawiający jest zainteresowany czasem antenowym konkretnego nadawcy.
  15. Poza ustawą znajduje się też jest nabycie własności lub innych praw do istniejących budynków lub nieruchomości. Dotyczy to również najmu i dzierżawy. Tutaj również zamawiający celuje w konkretną lokalizację, wobec czego trybu wyboru regulowanego p.z.p. nie dałoby się zastosować.
  16. Zgodnie z ust. 1 pkt 7 poza reżimem ustawy znajdują się też usługi finansowe związane z emisją, sprzedażą, kupnem lub zbyciem papierów wartościowych lub innych instrumentów finansowych, w rozumieniu ustawy z 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz.U. 2018.2286, ze zm.), oraz operacje przeprowadzane z Europejskim Instrumentem Stabilności Finansowej i Europejskim Mechanizmem Stabilności.
  17. Stosowania procedur ustawy nie wymaga również:
    • zawieranie umów pożyczek i kredytów – bez względu na to, czy wiążą się one z emisją, sprzedażą, kupnem lub zbyciem papierów wartościowych lub innych instrumentów finansowych w rozumieniu ustawy z 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, z wyjątkiem kredytów zaciąganych przez jednostki samorządu terytorialnego w ramach limitów zobowiązań określonych w uchwale budżetowej (ust. 1 pkt 8),
    • usługi w dziedzinie obrony cywilnej, ochrony ludności i zapobiegania niebezpieczeństwom, świadczone przez organizacje lub stowarzyszenia o charakterze niekomercyjnym i objęte kodami CPV 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 oraz 85143000-3, określonymi we Wspólnym Słowniku Zamówień, z wyjątkiem usług transportu sanitarnego pacjentów (ust. 1 pkt 9),
    • nabywanie usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem (ust. 1 pkt 10 – jest to nowe zwolnienie przedmiotowe),
    • nabywanie dostaw uprawnień do emisji do powietrza gazów cieplarnianych i innych substancji, jednostek poświadczonej redukcji emisji oraz jednostek redukcji emisji, w rozumieniu przepisów o handlu uprawnieniami do emisji do powietrza gazów cieplarnianych i innych substancji.

      ART. 11 UST. 4
  18. Z art. 11 ust. 4 pkt 3, zwalniającego ze stosowania ustawy do zamówień dotyczących wytwarzania znaków legalizacyjnych i nalepek kontrolnych, z dniem 4 września 2022 r. zostaną wykreślone wyrazy „i nalepek kontrolnych”. Zmianę tę wprowadził art. 11 ustawy z dnia 14 sierpnia 2020 r. o zmianie ustawy - Prawo o ruchu drogowym oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2020.1517). Chodzi o nalepki kontrolne umieszczane na przedniej szybie pojazdów. Stosowanie tych nalepek zostanie wycofane w ramach pakietu deregulacyjnego wnioskowanego przez Ministra Cyfryzacji. Rezygnacja z nalepek ma być ułatwieniem dla obywateli i zmniejszeniem obowiązków organów samorządowych. Utrzymywanie obowiązku wydawania nalepki w dzisiejszych realiach jest niezasadne, skoro proces rejestracji pojazdów jest w pełni powiązany z centralną ewidencją pojazdów i skoro można zachować dotychczasowy numer rejestracyjny pojazdu wcześniej zarejestrowanego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

    ART. 11 UST. 3 i 5
  19. Art. 11 ust. 3 został uchylony z dniem 15 września 2021 r. na mocy art. 22 pkt 2 ustawy z 8 lipca 2021 r. o zmianie ustawy o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym, systemie gwarantowania depozytów oraz przymusowej restrukturyzacji oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2021.1598), weszła w życie 15 września 2021 r. Równocześnie w ust. 5 pkt 10-12 zostały dodane wyłączenia analogiczne do przewidzianych oryginalnie w art. 10 ust. 1 pkt 5 oraz art. 11 ust. 3. Natomiast wyłączenia z art. 11 ust. 5 pkt 13 i 14 są nowymi wyłączeniami, obowiązującymi od 15 września 2021 r.
  20. Dodatkowo zgodnie z art. 44 ustawy z 8 lipca 2021 r. o zmianie ustawy o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym, systemie gwarantowania depozytów oraz przymusowej restrukturyzacji oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2021.1598), do umów ramowych zawartych przez Bankowy Fundusz Gwarancyjny przed 15 września 2021 r. z uwzględnieniem uchylanego art. 10 ust. 1 pkt 5 lub art. 11 ust. 3, stosuje się przepisy dotychczasowe, jednak nie dłużej niż do dnia 31 grudnia 2021 r. Przepisy uchylone z dniem 15 września 2021 r. mają też zastosowanie do udzielenia zamówienia publicznego na podstawie umów ramowych zawartych przez Bankowy Fundusz Gwarancyjny, jednak nie dłużej niż do dnia 31 grudnia 2021 r.
20.10.2020
04.10.2021
Anna Prigan