Nowe PZP
komentarz żywy
Komentarz do art. 20 ustawy
- Komentowany przepis w ustępie 1 podtrzymuje zasadę pisemności postępowania wyrażoną w art. 9 poprzedniej p.z.p.
- Znaczenie tego przepisu musi być obecnie tłumaczone z uwzględnieniem europejskiej tendencji cyfryzacji rynku zamówień publicznych wyrażonej w dyrektywie 2014/24, gdzie w art. 22 (1) nałożono na państwa członkowskie obowiązek wprowadzenia komunikacji elektronicznej w procedurze udzielenia zamówienia na wszystkich jej etapach. W tym sensie art. 20 ust. 1 nie zawiera regulacji o formie czynności w postępowaniu w rozumieniu formy pisemnej wg przepisów Kodeksu cywilnego. Zgodnie bowiem z definicją z art. 7 pkt 16 ustawy pisemność oznacza sposób wyrażenia informacji przy użyciu wyrazów, cyfr lub innych znaków pisarskich, które można odczytać i powielić, w tym przekazywanych przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Przepis zatem wprowadza zasadę, że w postępowaniu o zamówienie publiczne, które zasadniczo polega na przekazywaniu przez strony informacji i dokumentów, czynności te podejmowane są i dokonywane w sposób zarejestrowany za pomocą znaków pisarskich, co po prostu wyklucza prowadzenie postępowania ustnie.
- Zasada pisemności postępowania doznaje ograniczenia jedynie w przypadkach wyjątkowych, jakie przewidziane są w ustawie. Taki wyjątek jest określony w art. 61 ust. 2, na mocy którego dopuszczona jest ustna komunikacja w toku negocjacji lub dialogu oraz w odniesieniu do informacji, które nie są istotne (tu: na każdym etapie jakiegokolwiek postępowania), w szczególności nie dotyczą ogłoszenia o zamówieniu lub dokumentów zamówienia, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, potwierdzenia zainteresowania, ofert lub prac konkursowych. Treść tych ustnych czynności musi być jednak udokumentowana, przy czym sens regulacji wskazuje, że jest to udokumentowanie następcze.
- Odnośnie do formy dokumentów i oświadczeń składanych w postępowaniu ustawa zawiera inne szczegółowe regulacje, wskazując na zachowanie formy pisemnej, elektronicznej (przy czym te dwie formy muszą być traktowane jako równoważne) lub postaci elektronicznej. Każda z nich zachowuje wymóg pisemności określony w ustawie.
- Językiem postępowania jest język polski. Zasada ta ma swoje źródło w art. 4 ustawy z dnia 7 października 1999 r. o języku polskim, zgodnie z którym język polski jest językiem urzędowym organów, które spełniają definicję zamawiającego z art. 7 pkt 31 ustawy.
- Wprawdzie postępowanie w sprawie zamówienia publicznego nie mieści się w zakresie urzędowych czynności organów państwowych, gdyż proces udzielenia zamówienia w ramach przetargu odbywa się na zasadzie tzw. porozumienia przetargowego zawieranego pomiędzy zamawiającym i uczestniczącymi w przetargu wykonawcami. Jednak kolejne przepisy ustawy o języku polskim (art. 5) rozciągają obowiązek posługiwania się językiem polskim na podmioty wykonujące zadania publiczne na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej także w zakresie składanych przez nie oświadczeń woli, a w odniesieniu do wykonawców: w zakresie oświadczeń woli, podań i innych pism skierowanych do tych pierwszych. Przepisy szczególne mogą wprowadzić odrębną regulację w powyższym zakresie.
- Na tym tle należy stwierdzić więc, że gdyby nie zasada z art. 20 ust. 2 ustawy, to ogólnie obowiązujące przepisy zezwalałyby, aby zamawiający składał szereg oświadczeń w postępowaniu w języku obcym, jak np. oświadczenia wiedzy o określonych faktach, lub komunikował się w zakresie zakreślonym przepisem art. 61 ust. 2 ustawy, bowiem w toku tych czynności nie dochodzi do złożenia oświadczenia woli w rozumieniu Kodeksu cywilnego. Natomiast wykonawcy mogliby w języku obcym prowadzić komunikację dopuszczoną ustnie w trybie art. 61 ust. 2 ustawy. W efekcie restrykcyjny wymóg używania języka polskiego w odniesieniu do wszystkich czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest wymogiem specyficznym ustawy.
- Ustawa w art. 20 ust. 3 i 4 przewiduje, że zamawiający może podjąć decyzję o prowadzeniu postępowania w języku obcym, czyli dopuścić podejmowanie kluczowych czynności w języku obcym i składanie obcojęzycznych dokumentów (zarówno ze strony wykonawców, jak i zamawiającego), w tym prowadzenie negocjacji w języku obcym. Uprawnienie to może być wykonane w uzasadnionych przypadkach i polega na dopuszczeniu komunikacji w jednym języków powszechnie używanych w handlu międzynarodowym. Decyzja o umożliwieniu wykonawcom pisemnej komunikacji w języku obcym jest podejmowana i komunikowana na etapie ogłoszenia o zamówieniu. Natomiast decyzja o dokonaniu czynności w języku obcym przez zamawiającego, w tym decyzja o prowadzeniu negocjacji, może zostać podjęta w każdym czasie.
- Należy ocenić, że komentowana regulacja w zakresie języka postępowania nie przystaje do dzisiejszych realiów obrotu na rynku zamówień publicznych, który obecnie odbywa się na poziomie europejskim. Przede wszystkim ustawa wprowadza obowiązek używania języka polskiego w zakresie bardziej rygorystycznym niż polskie ustawodawstwo z lat 90. Do tego przepis, który ma uelastycznić regułę prowadzenia postępowania w języku polskim, pochodzi w całości z ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (art. 21 ust. 5 ustawy z 1994 r.), a więc ewidentnie utracił aktualność w świetle integracji europejskiej i postępującej globalizacji.
- Wydaje się, że skoro dostęp do zamówień powyżej progów unijnych w Polsce jest zagwarantowany dla wszystkich podmiotów z UE, a także z państw trzecich w zakresie wskazanym w odpowiednich umowach międzynarodowych, wybór języka obcego jako języka postępowania w tych zamówieniach znajdzie obecnie uzasadnienie zawsze. Działanie takie bowiem sprzyja usuwaniu barier w dostępie do zamówienia dla wykonawców z różnych państw UE. W tym duchu dochodzi przecież do standaryzacji procedur zamówieniowych na poziomie europejskim, czego przykładem jest formularz JEDZ (jednolity europejski dokument zamówienia), który, jako oficjalny, funkcjonuje w każdym z europejskich języków i umożliwia posłużenie się przez wykonawców takim samym dokumentem w każdym języku niezależnie od tego, w którym państwie członkowskim następuje udzielenie zamówienia (ewentualnie wraz z tłumaczeniem na język postępowania).
- Wobec zmian gospodarczych i politycznych, jakie miały miejsce od lat 90., nie jest jasne, czy językiem obcym powszechnie używanym w handlu międzynarodowym w rozumieniu ustawy jest język dowolnego państwa UE, skoro języki te funkcjonują jako języki oficjalne Unii Europejskiej, czy jednak chodzi o język używany w zewnętrznych kontaktach handlowych, lub po prostu język, którego cechę powszechności należy wskazać w inny sposób. Tym samym przepis przez utratę aktualności nie daje wskazówek dla stosowania prawa w omawianym zakresie. Praktyka daje podstawę, by jako język postępowania wybierać język angielski, chociaż nie można wykluczyć, że powszechność używania tego języka może być różna w zależności od regionu geograficznego.
- W postępowaniu prowadzonym w języku polskim dokumenty sporządzone w języku obcym należy złożyć wraz z tłumaczeniem na język polski. Zasada ta, na gruncie poprzedniej p.z.p. wyrażona w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (rozporządzenie RM z 19 lutego 2013 r. ze zm.), z pewnością zostanie utrzymana pod rządami ustawy, podobnie jak zasada, że tłumaczenie takie nie musi być tłumaczeniem dokonywanym przez tłumacza przysięgłego (por. KIO 691/16, 360/13).