Nowe PZP
komentarz żywy
Komentarz do art. 37 ustawy
- Adresatem obowiązków wynikających z ustawy, w szczególności obowiązku przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (lub zorganizowania konkursu) na potrzeby nabycia dostaw, usług lub robót budowlanych, jest zamawiający, który tych zakupów dokonuje. Ponosi on także odpowiedzialność przewidzianą w ustawie, jeśli zakupy publiczne będą dokonane z naruszeniem przepisów ustawy, w tym dotyczących przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
- Ustawa, za dyrektywą 2014/24/UE oraz dyrektywą 2014/25/UE, przewiduje mechanizmy zakupowe, w których zamawiający mogą na etapie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego skorzystać z działań innych podmiotów. W takich przypadkach modyfikacji ulegają zasady, na jakich zamawiający dokonują zakupów od takich podmiotów, oraz zasady odpowiedzialności za przestrzeganie przepisów ustawy w dokonywaniu zakupów na rynku.
- Ust. 2 art. 37 ustawy reguluje sytuację, w której zamawiający do procesu zakupowego angażuje odrębny od niego podmiot: własną jednostkę wewnętrzną lub osobę trzecią na potrzeby realizacji pomocniczych działań zakupowych. Odrębny podmiot działa w tym zakresie na rzecz i w imieniu zamawiającego i stosownie do wydanych przez zamawiającego instrukcji. W literaturze niekiedy określa się taki podmiot świadczący na rzecz zamawiającego usługi w zakresie pomocniczych działań zakupowych jako agenta zamawiającego.
- Zakres działań pomocniczych określony jest w ust. 3 komentowanego przepisu jako, ogólnie rzecz biorąc, wsparcie zamawiającego w związku z udzieleniem zamówienia publicznego. Przykładowe działania pomocnicze podane zostały w pkt. 1 – 4.
- Jeśli agent prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w imieniu i na rzecz zamawiającego, zgodnie z ust. 4 komentowanego przepisu działa on w tym zakresie jako pełnomocnik zamawiającego.
- W przypadku korzystania ze wsparcia w zakresie działań pomocniczych stroną umowy o zamówienie publiczne zawsze będzie zamawiający i tylko on ponosi odpowiedzialność na gruncie przepisów ustawy za prawidłowe przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Sytuacja, w której zaangażowany jest agent, jest bowiem traktowana tak, jakby zakupów dokonywał sam zamawiający (por. np. wyrok w sprawie C-306/97 Connemara Machine Turf).
- W praktyce pomocnicze działania zakupowe mogą obejmować czynności inżyniera kontraktu, który przygotowuje i przeprowadza postępowanie w celu wyboru wykonawcy robót budowlanych.
- Podmiotem świadczącym usługi w zakresie pomocniczych działań zakupowych może być podmiot mający przymiot zamawiającego albo podmiot prywatny nieobjęty przepisami ustawy – ani ustawa, ani dyrektywa nie wprowadzają jakichkolwiek wymogów w tym zakresie.
- Umowa pomiędzy zamawiającym a agentem jest typową umową o świadczenie usług, wobec czego, przedmiotowo, podlega przepisom ustawy. Co do zasady zawarcie umowy o świadczenie usług w zakresie pomocniczych działań zakupowych wymaga przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
- Zawarcie umowy o świadczenie usług w zakresie pomocniczych działań zakupowych może być jednak objęte zwolnieniem ze stosowania przepisów dyrektywy, jeśli spełnione zostaną przesłanki wyłączenia z art. 10 ust. 2 pkt 3 ustawy lub zamówienie spełnia cechy zamówienia in-house. Zgodnie z ustawą jednak w tym ostatnim przypadku zawarcie umowy będzie wymagało udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 i nast. ustawy.