Nowe PZP
komentarz żywy
Komentarz do art. 85 ustawy
- Przepis stanowi implementację do polskiego porządku prawnego art. 41 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym jeżeli kandydat, oferent lub przedsiębiorstwo powiązane z kandydatem lub oferentem doradzają instytucji zamawiającej - niezależnie od tego, czy odbywa się to w kontekście art. 40, czy nie - lub w inny sposób są zaangażowane w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, instytucja zamawiająca podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział danego kandydata lub oferenta nie zakłóca konkurencji. Wspomniane środki obejmują przekazywanie pozostałym kandydatom lub oferentom istotnych informacji wymienianych w ramach lub w wyniku zaangażowania kandydata lub oferenta w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia oraz wyznaczanie odpowiednich terminów składania ofert. Danego kandydata lub oferenta wyklucza się z udziału w postępowaniu wyłącznie w przypadku, gdy nie ma innego sposobu zapewnienia zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady równego traktowania. Przed każdym takim wykluczeniem kandydaci lub oferenci muszą mieć możliwość udowodnienia, że ich zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie jest w stanie zakłócić konkurencji. Podjęte środki dokumentuje się w indywidualnym sprawozdaniu wymaganym zgodnie z art. 84 (na gruncie polskich przepisów chodzi tu o protokół postępowania, regulowany przepisami art. 71-82).
- Zasada, zgodnie z którą wykonawca, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, może zostać wykluczony z postępowania, jeżeli nie da się wyeliminować zakłócenia konkurencji spowodowanego jego udziałem, obowiązywała już na gruncie art. 24 ust. 1 pkt 19 poprzedniego p.z.p. Również obecnie art. 108 ust. 1 pkt 6 zawiera obowiązkową podstawę wykluczenia odwołującą się do art. 85 ust. 1. Ma ona zastosowanie wówczas, gdy zakłócenia konkurencji nie da się wyeliminować w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.
- Zasadniczo zatem zaangażowanie się wykonawcy w przygotowanie postępowania nie jest wykluczone, o ile ma miejsce z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji. W szczególności wpływ na przygotowanie postępowania wykonawcy mogą mieć w ramach wstępnych konsultacji rynkowych uregulowanych w art. 84.
- Natomiast zaangażowanie się wykonawcy w etap przygotowania postępowania nie powinno zakłócać konkurencji, to znaczy dawać takiemu wykonawcy nieuzasadnionej przewagi nad innymi w czasie, gdy postępowanie jest już ogłoszone. Nieuzasadniona przewaga występowałaby przykładowo:
- gdyby wykonawca ten miał wpływ na OPZ i ukształtował go w sposób szczególnie korzystny dla siebie, dostosowany do dostarczanych produktów lub usług,
- gdyby określił zawężające konkurencję warunki udziału w postępowaniu, eliminując swoich konkurentów z udziału w postępowaniu albo
- gdyby miał dostęp do istotnych z punktu widzenia przedmiotu zamówienia informacji, które są niedostępne dla pozostałych uczestników rynku.
- Zamawiający powinien w tym celu podejmować kroki zmierzające do eliminacji zakłócenia konkurencji. Ustawa określa przykładowo, że powinny one obejmować przekazanie pozostałym wykonawcom istotnych informacji, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznaczenie odpowiedniego termin na złożenie ofert. Przy czym termin na złożenie ofert powinien być odpowiedni w każdym postępowaniu, wobec czego wskazówka o odpowiedniości terminu w tym przypadku powinna być odczytywana jako zachęta do wyznaczenia terminu dłuższego niż minimalny i pozwalającego wszystkim zainteresowanym wykonawcom na zaznajomienie się z dokumentami zamówienia wraz z dokumentami wytworzonymi na etapie konsultowania postępowania przed jego wszczęciem.
- Innym działaniem zapewniającym transparentność w związku z angażowaniem niektórych potencjalnych wykonawców zamówienia w etap przygotowania postępowania może być publikowanie listy wykonawców biorących udział we wstępnych konsultacjach rynkowych oraz udostępnienie protokołu z tych konsultacji.
- Jeżeli zamawiający dojdzie do wniosku, że nie da się wyeliminować zakłócenia konkurencji w inny sposób niż poprzez wykluczenie z postępowania wykonawcy zaangażowanego w jego przygotowanie, powinien wykluczyć takiego wykonawcę z postępowania. Zamawiający ma jednak obowiązek zapewnić wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.
- Badanie podstawy wykluczenia powinno w pierwszym rzędzie obejmować stwierdzenie doradztwa lub zaangażowania w przygotowanie tego konkretnego postępowania, na przykład opisanie przedmiotu zamówienia, ustalenie jego wartości czy też sporządzenie SWZ. Wykluczenie wykonawcy może dotyczyć wyłącznie konkretnego postępowania, które jest pokłosiem czynności przygotowawczych, w jakie angażował się wykonawca. Konsultowanie innych postępowań, nawet jeśli ich przedmiot zamówienia lub model realizacji jest bardzo podobny, nie jest przesłanką wykluczenia.
- Podmiotowo zaś badanie powinno obejmować zarówno wykonawcę, jak i podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Art. 4 pkt 14 tejże ustawy definiuje grupę kapitałową jako wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę.
- Rozszerzenie badania na grupę kapitałową jest nowością obecnej ustawy. W poprzednim p.z.p. przepis art. 24 ust. 1 pkt 19 odwoływał się wyłącznie do wykonawcy, wskazując jednak, że chodzi również o pracownika i osobę wykonującą pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług dla takiego wykonawcy. Art. 85 ust. 1 nie wylicza osób działających dla wykonawcy w sposób tak kazuistyczny, ale nie należy traktować tego braku wyliczenia jako zawężenia podmiotowego badania. Zamawiający powinien uwzględnić wszelkie osoby, z którymi był w kontakcie z ramienia wykonawcy na etapie przygotowania postępowania.
- Zamawiający przed wykluczeniem wykonawcy zobowiązany jest wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień celem przedstawienia dowodów, że mimo zaangażowania w przygotowanie postępowania nie doszło w przedstawionych okolicznościach do zakłócenia konkurencji. Chodzi o stwierdzenie, czy wykonawca ten był w korzystniejszej sytuacji przy sporządzeniu ofert, albo też czy był w sytuacji konfliktu interesów rozumianej jako wpłynięcie na warunki zamówienia. Pominięcie takiego wezwania naruszałoby zasadę proporcjonalności postępowania. Porównaj również wyrok TSUE w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03 Fabricom SA przeciwko państwu belgijskiemu.
- Na podstawie otrzymanych wyjaśnień zamawiający musi ustalić, czy wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem postępowania dała wykonawcy przewagę nad konkurentami, wobec czego mógł on złożyć ofertę na lepszych warunkach, albo też posiada informacje istotne z punktu widzenia realizacji umowy. Znaczenie ma tutaj rodzaj i zakres informacji, a każdy przypadek musi być rozpatrywany indywidualnie.
- Po przeanalizowaniu wpływu udziału wykonawcy, o którym mowa w art. 85 ust. 1, na konkurencję w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający albo zamieszcza w protokole postępowania informację o braku wpływu tej sytuacji na konkurencję w postępowaniu, albo też wyklucza wykonawcę z udziału w postępowaniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6.
- Wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 85 ust. 2 jest samodzielną podstawą wezwania, która nie jest uzależniona od samodzielnego złożenia wyjaśnień w ramach procedury samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 ust. 2.