Komentarz do art. 85 ustawy

Komentarz do art. 85 ustawy

  1. Przepis stanowi implementację do polskiego porządku prawnego art. 41 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym jeżeli kandydat, oferent lub przedsiębiorstwo powiązane z kandydatem lub oferentem doradzają instytucji zamawiającej - niezależnie od tego, czy odbywa się to w kontekście art. 40, czy nie - lub w inny sposób są zaangażowane w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, instytucja zamawiająca podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział danego kandydata lub oferenta nie zakłóca konkurencji. Wspomniane środki obejmują przekazywanie pozostałym kandydatom lub oferentom istotnych informacji wymienianych w ramach lub w wyniku zaangażowania kandydata lub oferenta w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia oraz wyznaczanie odpowiednich terminów składania ofert. Danego kandydata lub oferenta wyklucza się z udziału w postępowaniu wyłącznie w przypadku, gdy nie ma innego sposobu zapewnienia zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady równego traktowania. Przed każdym takim wykluczeniem kandydaci lub oferenci muszą mieć możliwość udowodnienia, że ich zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie jest w stanie zakłócić konkurencji. Podjęte środki dokumentuje się w indywidualnym sprawozdaniu wymaganym zgodnie z art. 84 (na gruncie polskich przepisów chodzi tu o protokół postępowania, regulowany przepisami art. 71-82).
  2. Zasada, zgodnie z którą wykonawca, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, może zostać wykluczony z postępowania, jeżeli nie da się wyeliminować zakłócenia konkurencji spowodowanego jego udziałem, obowiązywała już na gruncie art. 24 ust. 1 pkt 19 poprzedniego p.z.p. Również obecnie art. 108 ust. 1 pkt 6 zawiera obowiązkową podstawę wykluczenia odwołującą się do art. 85 ust. 1. Ma ona zastosowanie wówczas, gdy zakłócenia konkurencji nie da się wyeliminować w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.
  3. Zasadniczo zatem zaangażowanie się wykonawcy w przygotowanie postępowania nie jest wykluczone, o ile ma miejsce z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji. W szczególności wpływ na przygotowanie postępowania wykonawcy mogą mieć w ramach wstępnych konsultacji rynkowych uregulowanych w art. 84.
  4. Natomiast zaangażowanie się wykonawcy w etap przygotowania postępowania nie powinno zakłócać konkurencji, to znaczy dawać takiemu wykonawcy nieuzasadnionej przewagi nad innymi w czasie, gdy postępowanie jest już ogłoszone. Nieuzasadniona przewaga występowałaby przykładowo:
    • gdyby wykonawca ten miał wpływ na OPZ i ukształtował go w sposób szczególnie korzystny dla siebie, dostosowany do dostarczanych produktów lub usług,
    • gdyby określił zawężające konkurencję warunki udziału w postępowaniu, eliminując swoich konkurentów z udziału w postępowaniu albo
    • gdyby miał dostęp do istotnych z punktu widzenia przedmiotu zamówienia informacji, które są niedostępne dla pozostałych uczestników rynku.
  5. Zamawiający powinien w tym celu podejmować kroki zmierzające do eliminacji zakłócenia konkurencji. Ustawa określa przykładowo, że powinny one obejmować przekazanie pozostałym wykonawcom istotnych informacji, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznaczenie odpowiedniego termin na złożenie ofert. Przy czym termin na złożenie ofert powinien być odpowiedni w każdym postępowaniu, wobec czego wskazówka o odpowiedniości terminu w tym przypadku powinna być odczytywana jako zachęta do wyznaczenia terminu dłuższego niż minimalny i pozwalającego wszystkim zainteresowanym wykonawcom na zaznajomienie się z dokumentami zamówienia wraz z dokumentami wytworzonymi na etapie konsultowania postępowania przed jego wszczęciem.
  6. Innym działaniem zapewniającym transparentność w związku z angażowaniem niektórych potencjalnych wykonawców zamówienia w etap przygotowania postępowania może być publikowanie listy wykonawców biorących udział we wstępnych konsultacjach rynkowych oraz udostępnienie protokołu z tych konsultacji.
  7. Jeżeli zamawiający dojdzie do wniosku, że nie da się wyeliminować zakłócenia konkurencji w inny sposób niż poprzez wykluczenie z postępowania wykonawcy zaangażowanego w jego przygotowanie, powinien wykluczyć takiego wykonawcę z postępowania. Zamawiający ma jednak obowiązek zapewnić wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.
  8. Badanie podstawy wykluczenia powinno w pierwszym rzędzie obejmować stwierdzenie doradztwa lub zaangażowania w przygotowanie tego konkretnego postępowania, na przykład opisanie przedmiotu zamówienia, ustalenie jego wartości czy też sporządzenie SWZ. Wykluczenie wykonawcy może dotyczyć wyłącznie konkretnego postępowania, które jest pokłosiem czynności przygotowawczych, w jakie angażował się wykonawca. Konsultowanie innych postępowań, nawet jeśli ich przedmiot zamówienia lub model realizacji jest bardzo podobny, nie jest przesłanką wykluczenia.
  9. Podmiotowo zaś badanie powinno obejmować zarówno wykonawcę, jak i podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Art. 4 pkt 14 tejże ustawy definiuje grupę kapitałową jako wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę.
  10. Rozszerzenie badania na grupę kapitałową jest nowością obecnej ustawy. W poprzednim p.z.p. przepis art. 24 ust. 1 pkt 19 odwoływał się wyłącznie do wykonawcy, wskazując jednak, że chodzi również o pracownika i osobę wykonującą pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług dla takiego wykonawcy. Art. 85 ust. 1 nie wylicza osób działających dla wykonawcy w sposób tak kazuistyczny, ale nie należy traktować tego braku wyliczenia jako zawężenia podmiotowego badania. Zamawiający powinien uwzględnić wszelkie osoby, z którymi był w kontakcie z ramienia wykonawcy na etapie przygotowania postępowania.
  11. Zamawiający przed wykluczeniem wykonawcy zobowiązany jest wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień celem przedstawienia dowodów, że mimo zaangażowania w przygotowanie postępowania nie doszło w przedstawionych okolicznościach do zakłócenia konkurencji. Chodzi o stwierdzenie, czy wykonawca ten był w korzystniejszej sytuacji przy sporządzeniu ofert, albo też czy był w sytuacji konfliktu interesów rozumianej jako wpłynięcie na warunki zamówienia. Pominięcie takiego wezwania naruszałoby zasadę proporcjonalności postępowania. Porównaj również wyrok TSUE w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03 Fabricom SA przeciwko państwu belgijskiemu.
  12. Na podstawie otrzymanych wyjaśnień zamawiający musi ustalić, czy wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem postępowania dała wykonawcy przewagę nad konkurentami, wobec czego mógł on złożyć ofertę na lepszych warunkach, albo też posiada informacje istotne z punktu widzenia realizacji umowy. Znaczenie ma tutaj rodzaj i zakres informacji, a każdy przypadek musi być rozpatrywany indywidualnie.
  13. Po przeanalizowaniu wpływu udziału wykonawcy, o którym mowa w art. 85 ust. 1, na konkurencję w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający albo zamieszcza w protokole postępowania informację o braku wpływu tej sytuacji na konkurencję w postępowaniu, albo też wyklucza wykonawcę z udziału w postępowaniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6.
  14. Wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 85 ust. 2 jest samodzielną podstawą wezwania, która nie jest uzależniona od samodzielnego złożenia wyjaśnień w ramach procedury samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 ust. 2.
14.09.2020
14.09.2020
Anna Prigan