Nowe PZP
komentarz żywy
Komentarz do art. 101 ustawy
- Przepis określa sposoby opisywania przedmiotu zamówienia, stanowiąc odpowiednik art. 30 poprzedniego p.z.p. oraz implementację art. 42 dyrektywy 2014/24/UE.
- Pierwsza metoda opisania przedmiotu zamówienia, to jest określenie wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, w tym wymagań środowiskowych, pod warunkiem że podane parametry są dostatecznie precyzyjne, aby umożliwić wykonawcom ustalenie przedmiotu zamówienia, a zamawiającemu udzielenie zamówienia, została opisana identycznie, jak miało to miejsce w art. 30 ust. 1 pkt 1 poprzedniego p.z.p. Jest to tak zwany opis funkcjonalny, pozwalający zamawiającemu na takie określenie przedmiotu zamówienia, które najlepiej oddaje jego indywidualne potrzeby. Jak wskazano w motywie 74 preambuły dyrektywy 2014/24/UE, wymagania funkcjonalne i odnoszące się do wydajności są odpowiednim środkiem sprzyjającym innowacji w zamówieniach publicznych i powinny być stosowane jak najszerzej. Dlatego funkcjonalny OPZ jest metodą preferowaną, która powinna znaleźć zastosowanie zawsze tam, gdzie to możliwe. Stosując metodę funkcjonalną, zamawiający musi odzwierciedlić kluczowe cechy dostaw, usług lub robót budowlanych w sposób, który nie faworyzuje konkretnego wykonawcy.
- Art. 101 ust. 1 pkt 2 prezentuje metodę konwencjonalną opisu przedmiotu zamówienia, najczęściej stosowaną w praktyce. Zamawiający odnosi się w takim przypadku do wymaganych cech materiału, produktu lub usługi, które zostały przykładowo (niewyczerpująco) wymienione w art. 102 ust. 1 dla robót budowlanych i art. 102 ust. 2 dla dostaw i usług. Ponadto w opisie funkcjonalnym zamawiający odnosi się do konkretnych norm technicznych, które w przepisie wymienione są w kolejności preferencji: w pierwszym rzędzie OPZ odnosi się do Polskich Norm przenoszących normy europejskie.
- Art.101 ust. 1 pkt 3 oraz pkt 4 to sposoby mieszane. Polegają na zastosowaniu w OPZ elementów zarówno opisu funkcjonalnego, jak i konwencjonalnego, to znaczy:
- zasadniczo odniesienie się do norm, europejskich ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, tak jak w opisie konwencjonalnym, ale w odniesieniu do wybranych cech zastosowanie opisu funkcjonalnego (odniesienie do wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności),
- zasadniczo odniesienie do kategorii wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności (opis funkcjonalny z pkt 1), ale również odniesienie się do norm, europejskich ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych (opis konwencjonalny z pkt 2), stanowiących środek domniemania zgodności z tego rodzaju wymaganiami dotyczącymi wydajności lub funkcjonalności.
- W art. 101 ust. 2 została zawarta definicja normy. Przez normę należy rozumieć specyfikację techniczną przyjętą przez krajową, europejską lub międzynarodową instytucję normalizacyjną w celu powtarzalnego i stałego stosowania, której przestrzeganie nie jest obowiązkowe, w tym Polską Normę, normę europejską lub normę międzynarodową. Powołana definicja jest zbieżna z definicją zawartą w załączniku VII do dyrektywy 2014/24/UE, wskazującą, że „norma” oznacza specyfikację techniczną przyjętą przez uznaną instytucję normalizacyjną w celu powtarzalnego i stałego stosowania, której przestrzeganie nie jest obowiązkowe i która należy do kategorii norm międzynarodowych, europejskich albo krajowych. Natomiast normy europejskie oznaczają normy przyjęte przez jedną z europejskich organizacji normalizacyjnych oraz dostępne publicznie.
- Ust. 3 określa kolejność odwoływania się do norm w przypadku braku Polskich Norm przenoszących normy europejskie, norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących normy europejskie oraz norm, europejskich ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w ust. 1 pkt 2. Wówczas należy odwoływać się do polskich regulacji w kolejności określonej w tym przepisie.
- Każdorazowo jednak powołując się na normy, oceny techniczne, specyfikacje techniczne bądź systemy referencji technicznych, zamawiający musi wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne, poprzez użycie słów „lub równoważne”.
- Konsekwencją dopuszczenia rozwiązań równoważnych jest zakaz odrzucenia oferty wykonawcy, który oferuje rozwiązania równoważne, czyli niezgodne z normami, ocenami technicznymi, specyfikacjami technicznymi i systemami referencji technicznych, do których opis przedmiotu zamówienia się odnosi, jeżeli udowodni w ofercie, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104-107, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia.
- Celem dopuszczenia rozwiązań równoważnych jest otwarcie zamówień publicznych na konkurencję. Motyw 74 preambuły dyrektywy 2014/24UE wskazuje, że należy umożliwić składanie ofert odzwierciedlających różnorodność rozwiązań technicznych, norm i specyfikacji technicznych na rynku, w tym ofert opracowanych na podstawie kryteriów wykonania związanych z cyklem życia procesu produkcji robót budowlanych, dostaw i usług oraz ich zgodności z zasadą zrównoważonego rozwoju. W przypadku odwołania do normy europejskiej albo, w przypadku jej braku, do normy krajowej oferty oparte na równoważnych rozwiązaniach powinny być brane pod uwagę przez instytucje zamawiające. Udowodnienie równoważności w odniesieniu do wymaganej etykiety jest obowiązkiem wykonawcy.
- Zgodnie z dyrektywą w celu udowodnienia równoważności powinna istnieć możliwość zobowiązania oferentów do przedstawienia dowodów zweryfikowanych przez osoby trzecie. Należy jednak dopuścić również inne odpowiednie środki dowodowe, takie jak dokumentacja techniczna producenta, jeżeli dany wykonawca nie ma dostępu do zaświadczeń bądź raportów z testów, ani nie ma możliwości ich uzyskania w stosownym terminie, pod warunkiem że dany wykonawca tym samym dowiedzie, że roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymogi lub kryteria określone w specyfikacjach technicznych, kryteriach udzielenia zamówienia lub warunkach realizacji zamówienia.
- W ust. 6 zawarta jest zasada, zgodnie z którą zamawiający nie może odrzucić oferty złożonej w postępowaniu, w którym zastosowano funkcjonalny OPZ (odnoszący się do wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności), jeżeli zaoferowany przedmiot zamówienia jest zgodny z Polską Normą przenoszącą normę europejską, normami innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszącymi normy europejskie, z europejską oceną techniczną, ze wspólną specyfikacją techniczną, z normą międzynarodową lub z systemem referencji technicznych ustanowionym przez europejski organ normalizacyjny, jeżeli wykonawca udowodni w ofercie, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104-107, że obiekt budowlany, dostawa lub usługa spełniają wymagania dotyczące wydajności lub funkcjonalności określone przez zamawiającego.
- Jak wynika z ust. 5 i 6, poprawność i zgodność oferowanego rozwiązania z wymogami OPZ musi zostać udowodniona przez wykonawcę już na etapie składania oferty. W przeciwnym razie wykonawca naraża się na odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5.