Nowe PZP
komentarz żywy
Komentarz do art. 99 ustawy
- Opis przedmiotu zamówienia publicznego nie powinien tworzyć nieuzasadnionych przeszkód dla otwarcia tego postępowania na konkurencję. Od tego, czy przedmiot zamówienia zostanie opisany w sposób prawidłowy, zależy to, czy zamawiający uzyska w wyniku postępowania świadczenie zgodne z jego obiektywnymi potrzebami.
- Zamawiający ma obowiązek zapewnić, żeby podany przez niego zestaw informacji i wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia był jasny i zrozumiały w taki sam sposób dla wszystkich wykonawców. Jego znaczenie musi być jednoznaczne, nie może budzić wątpliwości i jego interpretacja nie może prowadzić do różnych znaczeń. Zamawiający powinien używać dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń.
- Przedmiot zamówienia musi być również wyczerpujący, czyli wszechstronny i kompletny. Musi zawierać informację o wszystkich istotnych elementach i wymogach.
- Informacje o oczekiwaniach zamawiającego muszą być dla wykonawców jasne. W oparciu o treść OPZ muszą oni być w stanie rzetelnie skalkulować cenę, czyli zidentyfikować wszystkie ryzyka związane z realizacją zamówienia i wszystkie koszty związane z wszystkimi elementami, jakie w ramach zamówienia mają dostarczyć. Na podstawie OPZ powinni dokładnie zrozumieć, co i w jaki sposób powinno zostać w ramach ceny wykonane.
- Jako gospodarz postępowania zamawiający może określić w OPZ wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych, które nie muszą być obiektywnie istotnym elementem zamówienia. Natomiast te dodatkowe wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia muszą być z nim związane i muszą być proporcjonalne do jego wartości i celów.
- W konsekwencji, o ile zamawiający ma prawo określać przedmiot zamówienia zgodnie ze swoimi obiektywnymi potrzebami, o tyle musi również pilnować, aby tworząc OPZ nie zawężać konkurencji w sposób nieuzasadniony. Chodzi o to, aby dopuścić do składania ofert wszystkich wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, a więc nie ustalać warunków realizacji przedmiotu zamówienia, które nadmiernie i nieproporcjonalnie obciążają wykonawców, w efekcie zawężając krąg potencjalnych wykonawców.
- Kluczowe jest zatem, aby OPZ odpowiadał obiektywnym potrzebom zamawiającego: jeżeli przedmiot zamówienia musi mieć określoną cechę, to powinno to być uzasadnione obiektywnie uzasadnionymi względami.
- W takich granicach – obiektywnych potrzeb zamawiającego i równego dostępu do postępowania dla wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia – zamawiający ma prawo opisać zamówienie tak, aby spełniało jego oczekiwania i wymagania. Wskutek tego opisu zajdzie najpewniej sytuacja, w której nie wszyscy wykonawcy będą w stanie wykonać zamówienie. Jest to jednak rzecz naturalna, że jedne podmioty na rynku mogą zrealizować zamówienie, a inne nie.
- Zatem sama okoliczność, że OPZ uniemożliwia danemu wykonawcy złożenie oferty, nie jest wystarczająca dla uznania, że OPZ jest niezgodny z wytycznymi komentowanego artykułu.
- Do opisu przedmiotu zamówienia stosuje się nazwy i kody określone we Wspólnym Słowniku Zamówień (Common Procurement Vocabulary), tak zwanym słowniku CPV. Został on wprowadzony rozporządzeniem (WE) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV), a następnie był kilkukrotnie zmieniany. Tworzenie i zmiana kodów CPV należy do kompetencji Komisji, która może aktualizować słownik CPV.
- W słowniku CPV zostały zebrane wszystkie przedmioty zamówień. Każdemu z nich przyznany jest określony numer – kod CPV, składający się dziewięciu cyfr. Słownik ma strukturę drzewa: z działów przechodzi się do grup, potem klas i wreszcie kategorii, na których poziomie przedmiot zamówienia jest określony najbardziej precyzyjnie.
- Jednolite na poziomie europejskim kody CPV umożliwiają jednolitą klasyfikację zamówień, ale również przeszukiwanie ogłoszeń o zamówieniach. Dzięki stosowaniu kodów CPV wykonawcy mogą efektywniej wyszukiwać informacje o potencjalnych zamówieniach dostępnych dla nich w całej Unii Europejskiej. Kod CPV zamówienia jest wskazany w każdym ogłoszeniu o zamówieniu.
- Przedmiotu zamówienia nie można opisywać poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Zasada ta jest wyrazem art. 42 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE i nie pozwala na stosowanie oznaczeń, które mogłyby utrudniać uczciwą konkurencję, jak konkretna marka lub źródło pochodzenia. Art. 99 ust. 4 zawiera zwrot „w szczególności”, który oznacza, że żaden element OPZ nie może utrudniać uczciwej konkurencji i wskazywać na preferowanie określonego wykonawcy, produktu lub usługi.
- Naruszeniem zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko uprzywilejowanie jednego wykonawcy lub jego produktu kosztem innego, ale też nieuzasadnione uprzywilejowanie jednej grupy wykonawców lub produktów kosztem innej grupy.
- Podobnie, nie tylko odwołanie się wprost do znaku towarowego czy też konkretnego produktu narusza konkurencję. Również przywołanie określonego zestawu cech technicznych, które mogą zostać spełnione przez tylko jeden produkt, może ją naruszać, jeżeli nie jest to uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego.
- Jeżeli nie można opisać przedmiotu zamówienia bez wskazania znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, można użyć tych określeń, ale zapewniając, że zamawiający dopuści również rozwiązania równoważne.
- Zamawiający musi również określić, co będzie rozumiał za równoważny przedmiot zamówienia, który siłą rzeczy nie będzie identyczny. Musi wskazać, które cechy produktu równoważnego uważa za istotne i które muszą być minimalnie spełnione, aby na etapie oceny ofert nie było wątpliwości co do równoważności oferowanego rozwiązania.
- Zamawiający może określić w opisie przedmiotu zamówienia konieczność przeniesienia praw własności intelektualnej lub udzielenia licencji. Ten element jest szczególnie istotny w przypadku zamówień na systemy informatyczne albo na oprogramowanie, ale również w zamówieniach na usługi projektowe. W publikacji Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na system informatyczny, Tom I, Czynności przygotowawcze przed wszczęciem postępowania Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że zamawiający powinien rozważyć: jaki jest stan wykorzystywanych przez niego systemów informatycznych, czy możliwa będzie integracja tych systemów z nabywanym rozwiązaniem, a także jakim zakresem uprawnień prawnoautorskich i technicznych dysponuje do wykorzystywanych już przez niego systemów, tj. czy ma np. uprawnienia prawne (licencję lub autorskie prawa majątkowe) do modyfikowania i rozwijania takich systemów, czy prace takie mogą wykonywać także inni wykonawcy, czy dysponuje kodami źródłowymi do takich systemów wraz z odpowiednim środowiskiem umożliwiającym swobodną modyfikacje takich systemów lub też integrację takich systemów z innymi planowanymi do zamówienia. Zacytowany fragment wskazuje, że zamawiający powinien zadbać, aby w ramach zamówienia przeniesione zostały na niego prawa autorskie w takim zakresie, w jakim jest to niezbędne do zrealizowania zamówienia, ale również w zakresie, w jakim może to być potrzebne w przyszłości. Określając te wymogi, zamawiający powinien jednak wyważyć swoje interesy oraz uwarunkowania rynkowe. Zbyt daleko idące oczekiwania w zakresie praw własności intelektualnej mogą bowiem w sposób nieuzasadniony zawężać konkurencję, jeżeli standardem rynkowym jest udostępnianie takich praw w ograniczonym zakresie. Z drugiej zaś strony zamawiający muszą uważać, aby postanowienia OPZ w zakresie przenoszenia praw własności intelektualnej i udzielenia licencji nie tworzyły sytuacji, w których w kolejnych postępowaniach dotyczących tego samego przedmiotu zamówienia udzielenie zamówienia będzie możliwe tylko dla jednego wykonawcy, bo zamawiający nie zapewnił sobie niezbędnych praw autorskich do posiadanych rozwiązań.
- Konieczność zapewnienia sobie praw autorskich w odpowiednim zakresie ma duże znaczenie również w zamówieniach z elementem usług projektowych. Urząd Zamówień Publicznych wyjaśnia te uwarunkowania w opinii Stosowanie ustawy – Prawo zamówień publicznych do zamówień na pełnienie nadzoru autorskiego nad realizacją projektu architektoniczno-budowlanego.