Komentarz do art. 108 ustawy

Komentarz do art. 108 ustawy

ART. 108

  1. Badanie zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia oceniane jest nie tylko w oparciu o potencjał techniczny i finansowy (ekonomiczny), ale także poprzez ocenę jego rzetelności w oparciu o okoliczności, które pozwalają ocenić, czy wykonawca wykona zamówienie prawidłowo i zgodnie z prawem.
  2. Należy wskazać, że weryfikacja wykonawców w oparciu o przesłanki wykluczenia służy właśnie temu celowi i wykluczenie z postępowania nie jest formą sankcji za popełnione czyny. Ta sfera objęta jest, niezależnie, regulacją prawa karnego lub prawa wykroczeń. Tę tezę potwierdza w szczególności możliwość skorzystania przez wykonawcę z procedury samooczyszczenia (tzw. selfcleaning), która sprowadza się do tego, że mimo istnienia przesłanek wykluczenia w związku z popełnieniem przez wykonawcę działań podważających jego rzetelność, może on wykazać, że, w związku z podjęciem określonych innych działań zdolność do wykonania zamówienia prawidłowo i legalnie – odzyskał.
  3. Dyrektywa klasyczna reguluje podstawy wykluczenia w art. 57, który w odpowiednich przypadkach ma zastosowanie także do zamówień regulowanych dyrektywą sektorową. Sięganie do przepisów dyrektyw zamówieniowych w przypadku podstaw wykluczenia z postępowania ma  znaczenie o tyle, że – zgodnie z prawem europejskim – katalog z art. 57 należy traktować jako katalog zamknięty (por. C-213/07 Michaniki).
  4. Dyrektywa klasyczna wprowadza dwa rodzaje przesłanek wykluczenia: obligatoryjne oraz fakultatywne. Obligatoryjne, ujęte w art. 57 (1) i (2), obejmują sytuacje, w których wykonawca został prawomocnie skazany za przestępstwa wymienione w pkt. a – f dyrektywy. Dotyczą one udziału w organizacji przestępczej, korupcji, nadużycia finansowego, terroryzmu, prania pieniędzy, pracy dzieci i innych form handlu ludźmi oraz naruszania przez wykonawcę obowiązku w zakresie podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne (jeśli zostało to ustalone na podstawie ostatecznej decyzji lub innego orzeczenia).
  5. Państwo członkowskie nie ma dowolności w zakresie stosowania podstaw wykluczenia, które są obligatoryjne na poziomie unijnym. Przesłanki te implementuje art. 108 ust. 1 pkt. 1 – 3 ustawy.
  6. Druga grupa przesłanek wykluczenia z art. 57 dyrektywy to przesłanki fakultatywne (art. 57(4)). W odniesieniu do nich państwo członkowskie ma dowolność w podjęciu decyzji, czy chce, aby krajowa ustawa przewidywała badanie wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia w tym zakresie. Redakcja ust. 4 art. 57 dyrektywy klasycznej każe rozumieć, że ustawodawca krajowy albo może zobowiązać zamawiających do stosowania fakultatywnych przesłanek wykluczenia (wtedy w porządku krajowym staną się one obowiązkowe), albo musi zagwarantować zamawiającemu taką możliwość (czyli nie może ich nie uwzględnić w krajowej ustawie). W efekcie przesłanki fakultatywne na poziomie unijnym także muszą być dostępne w ramach krajowego porządku prawnego, przy czym ich charakter na poziomie krajowym może być różny (obowiązkowy lub dobrowolny).
  7. W polskim prawie zamówień publicznych katalog przesłanek o charakterze obligatoryjnym jest tradycyjnie szerszy niż w dyrektywie, przy czym ustawa ogranicza listę przesłanek obligatoryjnych w stosunku do poprzedniego p.z.p.

    Art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 – skazanie za przestępstwo
  8. Podstawową przyczyną obligatoryjnego wykluczenia wykonawcy jest prawomocne skazanie osoby fizycznej za określone przestępstwa. Katalog przestępstw, które skutkują wykluczeniem jest zamknięty, a przestępstwa te można opisać jako ciężkie i (w przeważającej większości) mające bezpośredni związek z nieuczciwym prowadzeniem działalności gospodarczej. Swoiste rozszerzenie katalogu wprowadzono poprzez dodanie do niego „przestępstw o charakterze terrorystycznym”.
  9. Przestępstwa zostały pogrupowane przez ustawodawcę, ale w sposób, który może utrudniać odczytanie ich pełnego katalogu. Ponadto katalog zawiera błędy – przestępstwo prania pieniędzy (art. 299 k.k.) zostało wskazane dwa razy (w lit. d oraz lit. g), zaś art. 307 k.k. wskazany w lit. g jest przepisem o czynnym żalu umożliwiającym zastosowanie nadzwyczajnego złagodzenia kary i nie stanowi samodzielnej podstawy odpowiedzialności karnej.
  10. Przestępstwa stanowiące podstawę wykluczenia to:

    l.p.

    Typ przestępstwa wg dobra prawnie chronionego lub źródła

    Przestępstwo stanowiące podstawę wykluczenia

    1

    Przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu powszechnemu

    finansowanie przestępstwa o charakterze terrorystycznym (art. 165a k.k.)

    2

    Przestępstwa przeciwko wolności

    handel ludźmi (art. 189a k.k.)

    3

    Przestępstwa przeciwko działalności instytucji państwowych oraz samorządu terytorialnego

    korupcja publiczna bierna (art. 228 k.k.)

    korupcja publiczna czynna (art. 229 k.k.)

    płatna protekcja (art. 230 i 230a k.k.)

    korupcja wyborcza (art. 250a k.k.)

    4

    Przestępstwa przeciwko porządkowi publicznemu

    udział w zorganizowanej grupie albo związku mającym na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego (art. 258 k.k.)

    5

    Przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów

    art. 270 – art. 277 k.k.

    6

    Przestępstwa przeciwko mieniu

    oszustwo (art. 286 k.k.)

    7

    Przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu i interesom majątkowym w obrocie cywilnoprawnym

    działanie na szkodę spółki (art. 296 k.k.)

    korupcja prywatna (art. 296a k.k.)

    oszustwo finansowe i ubezpieczeniowe (art. 297 i 298 k.k.)

    pranie brudnych pieniędzy (art. 299 k.k.)

    przestępstwa przeciwko prawom wierzycieli (art. 300 – 302 k.k.)

    prowadzenie nierzetelnej dokumentacji bądź nieprowadzenie dokumentacji (art. 303 k.k.)

    wyzysk (art. 304 k.k.)

    zakłócanie przetargu publicznego (art. 305 k.k.)

    fałszowanie oznaczeń produktu (art. 306 k.k.)

    zmiana wskazań drogomierza (art. 306a k.k.)

    8

    Przestępstwa skarbowe

    art. 54 – art. 111 k.k.s. z wyłączeniem przepisów, w których wprost wskazano, że sprawca podlega karze za wykroczenie (a nie przestępstwo) skarbowe

    9

    Ustawa o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej

    powierzenie wykonywania pracy małoletniemu cudzoziemcowi przebywającemu bez ważnego dokumentu na terenie RP (art. 9 ust. 2)

    powierzanie wykonywania pracy wielu cudzoziemcom przebywającym bez ważnego dokumentu na terenie RP;

    uporczywe powierzanie pracy cudzoziemcowi przebywającemu bez ważnego dokumentu na terenie RP oraz powierzanie ww. osobie pracy w warunkach szczególnego wykorzystania (art. 9 ust. 1 i 3 lub art. 10)

    10

    Ustawa o sporcie

    korupcja i płatna protekcja w sporcie (art. 46 i 48)

    11

    Przestępstwa o charakterze terrorystycznym lub mające na celu popełnienie tego przestępstwa

    art. 115 § 20 k.k.

    otwarty katalog przestępstw – patrz komentarz poniżej

  11. Należy zwrócić uwagę, że art. 115 kodeksu karnego zawiera definicje wyrażeń ustawowych używanych w kodeksie karnym i nie stanowi samoistnej podstawy do skazania. W § 20 tego przepisu zdefiniowano „przestępstwo o charakterze terrorystycznym”, którym może być każde przestępstwo, jeśli jest dokonywane w określonym w kodeksie celu oraz zagrożone odpowiednio wysoką karą.
  12. Przestępstwem o charakterze terrorystycznym jest czyn zabroniony popełniany w celu:
    1. poważnego zastraszenia wielu osób,
    2. zmuszenia organu władzy publicznej Rzeczypospolitej Polskiej lub innego państwa albo organu organizacji międzynarodowej do podjęcia lub zaniechania określonych czynności,
    3. wywołania poważnych zakłóceń w ustroju lub gospodarce Rzeczypospolitej Polskiej, innego państwa lub organizacji międzynarodowej
      i zagrożony karą, której górna granica wynosi co najmniej 5 lat.
  13. Przykładowo czynem o charakterze terrorystycznym może być porwanie samolotu (art. 166 k.k.), jeśli jego celem jest poważne zastraszanie wielu osób, albo zakłócenie pracy systemu informatycznego (art. 269a), jeśli jego celem jest wywołanie poważnych zakłóceń w gospodarce RP.
  14. W konsekwencji zamknięty katalog przestępstw doznaje erozji wynikającej z możliwości zakwalifikowania wielu przestępstw jako przestępstw o charakterze terrorystycznym, przy czym wyrok skazujący powinien precyzować, że dane przestępstwo miało taki charakter.
  15. W praktyce zamówień publicznych wykluczenie wykonawcy z powodu popełnienia przestępstwa o charakterze terrorystycznym będzie niezwykle rzadkie, a wpisanie tej przesłanki wykluczenia stanowi implementację art. 57 ust. 1 lit. d dyrektywy klasycznej oraz element unijnej walki z terroryzmem.
  16. Ustawodawca sprecyzował, że prawomocne skazanie może dotyczyć zarówno wykonawcy będącego osobą fizyczną (pkt 1), jak i wykonawcy będącego osobą prawną lub jednostką organizacyjną niebędącą osobą prawną, której ustawa przyznaje zdolność prawną, jeśli skazanie za przestępstwo nastąpiło w stosunku do osoby fizycznej będącej (pkt 2):
    1. członkiem zarządu tego podmiotu,
    2. członkiem rady nadzorczej tego podmiotu,
    3. wspólnikiem spółki jawnej,
    4. wspólnikiem spółki partnerskiej,
    5. komplementariuszem w spółce komandytowej,
    6. komplementariuszem w spółce komandytowo-akcyjnej,
    7. prokurentem.
  17. Oceniając fakt skazania wykonawcy, należy brać pod uwagę przepisy prawa karnego dotyczące zatarcia skazania. Wykluczenie może nastąpić jedynie, jeśli skazanie jest „aktualne”, tzn. jeśli nie nastąpiło jeszcze jego zatarcie. Zgodnie z art. 106 kodeksu karnego z chwilą zatarcia skazania uważa się je za niebyłe, a wpis o skazaniu usuwa się z Krajowego Rejestru Karnego.
  18. Prawomocnym wyrokiem skazującym nie jest wyrok warunkowo umarzający postępowanie ani wyrok o zezwoleniu na dobrowolne poddanie się odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe.

    Art. 108 ust. 1 pkt 3 – zaleganie z podatkami, opłatami lub składkami na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne
  19. Kolejną przesłanką wykluczenia wykonawcy jest wydanie w stosunku do niego prawomocnego wyroku lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne. Podstawa ta występowała także na gruncie poprzedniego p.z.p (art. 24 ust. 1 pkt 15).
  20. Przykładowo wykroczeniami skarbowymi są uporczywe niewpłacanie podatku (art. 57 k.k.s.) czy niedopełnianie przez płatnika składek albo osobę obowiązaną do działania w imieniu płatnika obowiązku opłacania składek na ubezpieczenia społeczne w przewidzianym przepisami terminie (art. 98 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych). W prawomocnym wyroku skazującym za ww. wykroczenia skarbowe sąd stwierdza, że obwiniony zalegał z uiszczeniem podatku lub składek. Jednakże wykładnia systemowa, a także uzasadnienie projektu do ustawy wskazują, że ustawodawca odnosi „prawomocny wyrok” jedynie do wyroków wydawanych przez sądy administracyjne.
  21. Należy zwrócić uwagę, że wykonawca nie zostanie wykluczony, jeśli odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności.

    Art. 108 ust. 1 pkt 4 – zakaz ubiegania się o zamówienie
  22. Zakaz ubiegania się o zamówienie to środek przewidziany w ustawie o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary („u.o.p.z.”), który może zostać orzeczony wobec podmiotu zbiorowego w wyroku (art. 9 ust. 1 pkt 4 u.o.p.z.). Zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne można orzec na okres od 1 roku do lat 5 i orzeka się go w latach.
  23. Przez podmiot zbiorowy należy rozumieć:
    1. osobę prawną
    2. jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają zdolność prawną, z wyłączeniem Skarbu Państwa, jednostek samorządu terytorialnego i ich związków,
    3. spółkę handlową z udziałem Skarbu Państwa,
    4. jednostki samorządu terytorialnego lub związki takich jednostek,
    5. spółkę kapitałową w organizacji,
    6. podmiot w stanie likwidacji,
    7. przedsiębiorcę niebędącego osobą fizyczną,
    8. zagraniczną jednostkę organizacyjną.
  24. Zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne orzekanego w wyroku stwierdzającym odpowiedzialność podmiotu zbiorowego (art. 9 u.o.p.z.) nie należy mylić z zakazem ubiegania się o zamówienia publiczne stosowanym przez sąd względem podmiotu zbiorowego jako środek zapobiegawczy (art. 26a u.o.p.z.). Taki środek zapobiegawczy można zastosować wobec podmiotu zbiorowego w toku postępowania przeciwko temu podmiotowi, ale także w toku postępowania karnego bądź karno-skarbowego przeciwko osobom fizycznym, za których czyny odpowiedzialność może ponosić podmiot zbiorowy. Jednakże nowe p.z.p. przewiduje możliwość wykluczenia wykonawcy tylko w przypadku prawomocnego orzeczenia środka karnego polegającego na zakazie ubiegania się o zamówienia publiczne (a nie orzeczenia takiego zakazu jako środka zapobiegawczego). Taka zmiana przepisów jest uzasadniona z punktu widzenia zasady domniemania niewinności i niewykluczania wykonawcy (korzystającego z domniemania niewinności) do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia sprawy przez sąd karny.
  25. Aby jednak sąd karny mógł skazać podmiot zbiorowy i orzec wobec niego zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne (jako środek karny), musi zaistnieć szereg okoliczności.
  26. Po pierwsze, aby wszcząć postępowanie karne przeciwko podmiotowi zbiorowemu konieczne jest uzyskanie uprzednio prawomocnego wyroku skazującego osobę fizyczną (bądź innego orzeczenia przesądzającego o winie) za przestępstwa lub przestępstwa skarbowe określone w zamkniętym katalogu w ustawie o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych. Natomiast ta osoba fizyczna musi:
    1. działać w imieniu lub w interesie podmiotu zbiorowego w ramach uprawnienia lub obowiązku do jego reprezentowania, podejmowania w jego imieniu decyzji lub wykonywania kontroli wewnętrznej albo przy przekroczeniu tego uprawnienia lub niedopełnieniu tego obowiązku,
    2. być dopuszczona do działania w wyniku przekroczenia uprawnień lub niedopełnienia obowiązków przez osobę, o której mowa powyżej,
    3. działać w imieniu lub w interesie podmiotu zbiorowego, za zgodą lub wiedzą osoby, o której mowa w lit. a,
    4. być przedsiębiorcą, który bezpośrednio współdziała z podmiotem zbiorowym w realizacji celu prawnie dopuszczalnego,
  27. Co więcej zachowanie tej osoby fizycznej musiało lub mogło przynieść podmiotowi zbiorowemu korzyść, chociażby niemajątkową, a do zachowania tego doszło w wyniku braku należytej staranności w wyborze, nadzorze bądź organizacji działalności, która nie zapewniła uniknięcia popełnienia czynu zabronionego.
  28. W praktyce z uwagi na opisane powyżej przesłanki, a w szczególności na konieczność uzyskania uprzednio prawomocnego wyroku skazującego osobę fizyczną, ustawa o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych jest ustawą praktycznie martwą. Dla przykładu w 2017 r. do sądów w całej Polsce wpłynęło zaledwie 14 spraw na jej podstawie.
  29. Zakaz ubiegania się o zamówienie dotyczy nie tylko wyroków  wydanych Polsce, ale również orzeczeń o zakazie ubiegania się o zamówienie wydanych w innych jurysdykcjach.

  30. Ustawodawca wprowadzając nowe prawo zamówień publicznych odwołał się w przesłance wykluczenia do ogólnej kategorii „zakazu ubiegania się o zamówienie” korygując tym samym obecne w poprzedniej ustawie odwołanie do konkretnej polskiej ustawy (ustawa o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych), która przewiduje możliwość nałożenia takiej sankcji na wykonawcę. Zgodnie z obecnym brzmieniem PZP wykluczeniu podlegają wykonawcy wobec których orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienie według jakiejkolwiek jurysdykcji. Dodatkowo, nie można w takim przypadku uniknąć wykluczenia poprzez zastosowanie procedury self-cleaning. Jest to spójne z dyrektywą unijną, która również przewiduje, że wykonawcy wobec których orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienie bezwzględnie nie mogą przystąpić do postępowania – nie mogą bowiem uniknąć wykluczenia w trybie procedury self-cleaning (art. 57 ust. 6 in fine dyrektywy 2014/24/UE).

  31. Dyrektywa unijna co prawda nie wskazuje wprost zakazu ubiegania się o zamówienie jako przesłanki wykluczenia, ale wspomina o takim zakazie we wspomnianym ust. 6. Również wzór JEDZ zawiera wzmianki o zakazie ubiegania się o zamówienie – w kontekście innych przesłanek wykluczenia związanych ze skazaniem za popełnione przestępstwo. W części A, poza określeniem czy w stosunku do samego wykonawcy bądź jakiejkolwiek osoby będącej członkiem organów administracyjnych, zarządzających lub nadzorczych wykonawcy, lub posiadającej w przedsiębiorstwie wykonawcy uprawnienia do reprezentowania, uprawnienia decyzyjne lub kontrolne, wydany został prawomocny wyrok z jednego ze wskazanych wcześniej powodów określa się także czy orzeczeniem sprzed najwyżej pięciu lat lub w którym okres wykluczenia określony bezpośrednio w wyroku nadal obowiązuje. W przypadku gdy odpowiedź na ostatnie pytanie jest twierdząca, wskazuje się „długość okresu wykluczenia”, którego dotyczy wyrok.

Art. 108 ust. 2 – wykluczenie związane z nieustaleniem beneficjenta rzeczywistego

  1. W ust. 2 komentowanego artykułu wprowadzono regulację, która przewiduje dodatkową podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania. Podstawa ta jest rozszerzeniem dotychczasowych podstaw wykluczenia wynikających nie tylko z art. 24 poprzedniego p.z.p., ale także z art. 57 dyrektywy klasycznej.
  2. Przepis wymaga, aby zamawiający w postępowaniach o wartości przewyższającej wskazane kwoty wykluczali wykonawców, którzy w związku z brakiem możliwości ustalenia ich beneficjentów rzeczywistych udaremniają lub utrudniają stwierdzenie przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywają ich pochodzenie. Można się domyślać, że chodzi o pieniądze, którymi dysponują tacy wykonawcy, chociaż na tle redakcji komentowanego przepisu wniosek taki nie jest pewny.
  3. Takie ujęcie działania będącego podstawą wykluczenia wykonawcy z postępowania nie jest tożsame z pojęciem dopuszczania się przestępstwa prania pieniędzy, do którego odnosi się art. 57(1) dyrektywy klasycznej. Ponadto wykluczenie z postępowania wykonawców, którzy dopuścili się takiego przestępstwa, wymaga stwierdzenia tej okoliczności prawomocnym wyrokiem. Skoro art. 108 ust. 2 nie powiela regulacji art. 57 dyrektywy klasycznej, można postawić tej regulacji zarzut naruszenia zamkniętego charakteru listy przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania (por. C-213/07 Michaniki). W tej sprawie Trybunał wprawdzie dopuścił, aby kraje członkowskie przyjmowały dodatkowe przepisy regulujące przesłanki wykluczenia wykonawców z postępowania, jednak tylko wtedy, gdy ma to miejsce w celu zagwarantowania zasad równego traktowania i przejrzystości postępowania. Komentowana regulacja tych wymogów nie spełnia, co wynika z poniższych tez komentarza.
  4. W wielu przypadkach brak możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego będzie naturalny i na pewno nie będzie związany z udaremnianiem lub utrudnianiem stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy. Co do zasady osoby prawne mają obowiązek wskazywać swoich beneficjentów rzeczywistych i wpisywać ich do Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych. Beneficjentami takimi są tylko osoby fizyczne spełniające określone kryteria, a celem tej regulacji jest ustalenie kapitałowej lub faktycznej kontroli nad daną spółką, niekoniecznie kontroli bezpośredniej. Niemożność ustalenia beneficjenta jest niekiedy wynikiem obiektywnych okoliczności. Tak będzie np. w przypadku spółek, których głównymi właścicielami są fundusze emerytalne. Na taką okoliczność ustawa z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu (a konkretnie jej art. 2 ust. 2 pkt 1 lit. a tiret 5) przewiduje określoną procedurę: w takim przypadku wpisuje się do rejestru beneficjentów członków zarządu tej spółki (procedura ta wynika z dyrektywy AML). Należy opowiedzieć się za poglądem, że w przypadku braku możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego i zastosowania powyższej procedury przesłanka wykluczenia z postępowania nie wystąpi.
    Dodatkowo przepis posługuje się pojęciem „pieniędzy”. Tymczasem regulacje Anti-Money Laundering mówią raczej o „wartościach majątkowych”, które obejmują m.in. środki płatnicze.  Aby uniknąć wątpliwości, zalecana byłaby zmiana sformułowania przez ustawodawcę na sformułowanie zgodne z nomenklaturą ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu.
08.01.2020
12.05.2021