Nowe PZP
komentarz żywy
Komentarz do art. 109 ustawy
- Przepis zawiera listę podstaw wykluczenia, które zachowały charakter fakultatywny na poziomie krajowym. Katalog ten jest obecnie szerzy niż w poprzednim p.z.p., co wynika z decyzji ustawodawcy o przesunięciu przesłanek ujętych w ust. 1 pkt. 8) – 9) z kategorii obowiązkowych podstaw wykluczenia.
- Zgodnie z ust. 2 komentowanego przepisu, decyzja o zastosowaniu podstawy wykluczenia z art. 109 następuje na etapie przygotowania zamówienia, bowiem zamawiający jest zobowiązany je wskazać, w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia.
- Należy opowiedzieć się przeciwko poglądowi, zgodnie z którym takie rozwiązanie jest niezgodne z prawem unijnym, na tej podstawie, że doprowadza finalnie do zmiany charakteru przesłanki z fakultatywnej na obligatoryjną oraz że fakultatywny charakter powinien oznaczać możliwość podjęcia decyzji przez zamawiającego co do zastosowania danej podstawy wykluczenia wykonawców z postępowania na każdym etapie wszczętego postępowania. Pogląd ten bowiem nie wytrzymuje konfrontacji z wyraźnym postanowieniem dyrektywy, które pozwala na zmianę charakteru wskazanych w art. 57 podstaw wykluczenia (por. art. 57(4)), a także z zasadą przejrzystości, która wymaga, aby każdy z wykonawców wiedział na etapie podejmowania decyzji o udziale w postępowaniu, jakie są warunki tego postępowania i według jakich zasad/przesłanek będzie weryfikowany.
- W ust. 3 stanowi próbę implementacji przepisów dyrektywy klasycznej w zakresie realizacji zasady proporcjonalności w zamówieniach publicznych, tu w zakresie oceny podstaw wykluczenia. Należy ocenić, że jest to próba nieudana.
- Po pierwsze, należy wskazać, ze dyrektywa klasyczna w motywie 101 wyraźnie wskazuje, że stosując fakultatywne podstawy wykluczenia zamawiający powinni zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Ten zapis należy interpretować w świetle przepisu art. 18 dyrektywy klasycznej, który zobowiązuje zamawiających do działania w sposób proporcjonalny – ustawie obowiązek ten wpisany jest w art. 16. W efekcie, w przypadku stosowania przesłanki fakultatywnej wykluczenia dyrektywa w motywie 101 wzmacnia znaczenie ogólnej zasady proporcjonalności w zamówieniach publicznych. Przy tym, tę regulacje należy rozumieć tak, że ma zastosowanie do tej grupy przesłanek, które są kwalifikowane jako fakultatywne na poziomie unijnym. Wynika z tego, że niezależnie od treści przepisu art. 109 ust. 3 wszystkie przesłanki z art. 109 ustawy, a także te przesłanki z art. 108 ustawy, którym na poziomie krajowym nadano charakter obowiązkowy, ale w ujęciu unijnym są fakultatywne (art. 108 ust. 1 pkt. 5) i 6) ustawy) muszą być stosowane ze szczególnym uwzględnieniem zasady proporcjonalności (por. też komentarz do art. 16 ustawy).
- Natomiast w treści ust. 3 komentowanego artykułu wyrażono parametr oceny w postaci „oczywistej nieproporcjonalności”. Takie rozwiązanie nawiązuje do przepisu art. 57(3) akapit drugi dyrektywy klasycznej, który pozwala na odstępstwo od wykluczenia z postępowania wykonawcy posiadającemu zaległości w podatkach lub składkach na ubezpieczenia społeczne w razie wyraźnej nieproporcjonalności takiego wykluczenia w stosunku do, np. kwoty zaległości lub z uwagi na późną datę stwierdzenia zaległości w stosunku do daty złożenia oferty (wniosku). Celem tego przepisu dyrektywy jest jednak wyartykułowanie szczególnej zasady w stosunku do oceny tej konkretnej podstawy wykluczenia dotyczącej zaległości w podatkach i to zarówno w przypadku przesłanki obligatoryjnej, jak i fakultatywnej. Nie jest rolą przepisu zaostrzenie testu proporcjonalności wyłącznie do stopnia „wyraźna” nieproporcjonalność przy ocenie innych fakultatywnych przesłanek wykluczenia.
- W efekcie, jakkolwiek możliwe jest, aby art. 57(3) dyrektywy nie miał, na poziomie krajowym, zastosowania do przesłanki dotyczącej zaległości w podatkach i składkach na ubezpieczenie społeczne o charakterze obligatoryjnym – co mam miejsce na gruncie ustawy, oraz możliwe jest złagodzenie przez ustawodawcę krajowego wymogów w zakresie oceny przesłanek fakultatywnych, przez np. odstąpienie do wykluczenia, jeśli sytuacja ekonomiczna i finansowa wykonawcy jest wystarczająca do wykonania zamówienia – co ma miejsce w ust. 3, to jednak nie ma możliwości, aby zamawiający oceniał przesłanki o charakterze fakultatywnym z wyłączeniem zasady proporcjonalności określonej w art. 16 ustawy, bowiem ta ma zastosowanie niezależnie od treści przepisu art. 109 ust. 3 ustawy.