Nowe PZP
komentarz żywy
Komentarz do art. 122 ustawy
- Artykuł reguluje zagadnienie, które pojawiło się po raz pierwszy w 2014 roku w dyrektywie klasycznej w art. 63(1). Polega ono na tym, że wykonawca, który od początku posiłkuje się w postępowaniu potencjałem podmiotu trzeciego, w określonych okolicznościach ma prawo w toku postępowania dokonać zmiany w strukturze podmiotowej swojej oferty.
- Z żądaniem dokonania takiej zmiany może wystąpić zamawiający, który oceni, że zasoby podmiotu trzeciego nie spełniają warunków udziału w postępowaniu lub wobec tego podmiotu zachodzą przesłanki wykluczenia. Wykonawca ma wówczas obowiązek albo zastąpić podmiot trzeci innym podmiotem lub innymi podmiotami, albo wskazać własny potencjał na potrzeby oceny warunków w postępowaniu.
- Już pod rządami poprzedniego p.z.p. przepis ten (wtedy w art. 22a ust. 6) budził wątpliwości, wskazywano bowiem, że wykonawca, o którym mowa, uzyskuje de facto szansę na optymalizację swojej oferty. Regulację tę jednak należy rozumieć w taki sposób, że ustawodawca (za ustawodawcą europejskim) nie ustanawia odpowiedzialności wykonawcy za istnienie zdolności po stronie podmiotu trzeciego, ale za organizację zasobów i rzeczywiste ich udostępnienie na potrzeby realizacji kontraktu. W efekcie sankcja w postaci wykluczenia z udziału w postępowaniu dotyka wyłącznie podmiot, który zadeklarował, że osobiście posiada dane zasoby, czyli podmiot trzeci udostępniający potencjał.
- Potwierdza to wyrok TSUE w sprawie C‑210/20 z 3 czerwca 2021 r. Trybunał analizował sytuację, w której podmiot trzeci, na którego potencjale polegał wykonawca, złożył nieprawdziwe oświadczenie, co spowodowało powstanie przesłanki wykluczenia z art. 57 ust. 4 lit. h dyrektywy klasycznej.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które analizował Trybunał, zamawiający wykluczył z postępowania wykonawcę na tej podstawie, że w JEDZ podmiotu trzeciego, który udostępniał potencjał wykonawcy, nie było wzmianki o wydanym wyroku skazującym. Zamawiający nie umożliwił wykonawcy zastąpienia tego podmiotu zgodnie z przepisem art. 63 dyrektywy klasycznej, bowiem na podstawie prawa krajowego (w tym przypadku: włoskiego) nieprawdziwe oświadczenie złożone przez przedstawiciela prawnego podmiotu trzeciego pociąga za sobą obowiązek wykluczenia wykonawcy, który polegał na zasobach tego podmiotu.
Trybunał jednak, na podstawie art. 63 dyrektywy klasycznej oraz zasady proporcjonalności, doszedł do przekonania, że wykonawca w takim przypadku powinien móc zastąpić podmiot trzeci, na tej samej zasadzie, jak ma prawo podjąć działania naprawcze w procesie wykazywania własnej rzetelności. Trybunał w szczególności wskazał, że wykonawca nie powinien być wykluczony z postępowania z powodu naruszenia popełnionego nie bezpośrednio przez niego, lecz przez podmiot, na którego zdolności zamierza on polegać i wobec którego nie dysponuje żadnym środkiem kontroli. Podobnie orzekł Trybunał w sprawie C-395/18 w odniesieniu do sytuacji podwykonawcy. - Analogiczna regulacja znajduje zastosowanie w przypadku podwykonawcy nieudostępniającego zasobów, wobec którego zachodzą przesłanki wykluczenia: na podstawie przepisu art. 462 ust. 6 wykonawca jest zobowiązany, na żądanie zamawiającego, do zastąpienia takiego podmiotu. Z brzmienia przepisu wynika, że weryfikacja podwykonawcy i efekcie konieczność jego zastąpienia może nastąpić zarówno w toku postępowania, jak i w trakcie realizacji kontraktu.
- Reguła, która zezwala na zmiany w zakresie zasobów podmiotów trzecich, potwierdzona jest także na etapie realizacji zamówienia w art. 462 ust. 7. Do tych sytuacji odpowiednie zastosowanie znajduje komentowany przepis art. 122 ustawy.
- Do zmiany struktury oferty nie może dojść, jeśli podmiot trzeci nie spełnia wyłącznie kryteriów selekcji – w takiej sytuacji po prostu oferta wykonawcy nie uzyskuje dodatkowych punktów.
- Podstawę do zastąpienia podmiotu trzeciego stanowi okoliczność, że zasoby podmiotu pierwotnie wskazanego w ofercie nie spełniają warunków udziału w postępowaniu. Natomiast nie ma podstaw do stosowania art. 122 ustawy, jeśli przy udostępnianiu potencjału odnośnie do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów nie potwierdza, że zrealizuje on roboty lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą (por. art. 118 ust. 2 ustawy). W takiej sytuacji mamy bowiem do czynienia z brakiem wykazania warunku udziału w postępowaniu, gdyż nie można powoływać się na zasoby podmiotu trzeciego odnośnie do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia w sytuacji, gdy podmiot ten nie będzie rzeczywiście realizował danej części zamówienia (art. 118 ust. 2 ustawy, por. też: KIO 1174/20).