Nowe PZP
komentarz żywy
Komentarz do art. 128 ustawy
- Zgodnie z ust. 1 zamawiający ma obowiązek jeden raz wezwać wykonawcę do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie oświadczenia JEDZ, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń, jeśli dokumenty te nie zostały złożone, są błędne lub niekompletne. Wykonawcy przysługuje zatem jedna szansa na sanowanie braków w tych dokumentach. Zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy z postępowania z powodu niespełniania warunków udziału w postępowaniu bądź istnienia wobec niego podstaw wykluczenia, jeśli nie zastosował uprzednio art. 128 ust. Zamawiający nie może jednak skierować wobec wykonawcy wezwania w trybie ust. 1 więcej niż raz. Jeśli wymagane dokumenty wciąż nie zostały złożone bądź zawierają braki, zamawiający jest zobowiązany wykluczyć wykonawcę. Skierowanie w takim wypadku drugiego wezwania spotkałoby się niewątpliwie z zarzutem naruszenia art. 128 ust. 1 ze strony konkurentów wykonawcy, wobec którego zamawiający skierował ponowne wezwanie. Wielokrotne wzywanie do uzupełnienia tego samego dokumentu naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców (KIO 1648/16, KIO 1660/16).
- Wskazany wyżej obowiązek wezwania nie dotyczy błędów w gwarancji bankowej złożonej jako wadium, należy zatem zwrócić na ten dokument szczególną uwagę. Wezwanie nie może również dotyczyć samego formularza ofertowego lub cenowego czy też kosztorysu. Doprecyzowanie to jest konieczne, ponieważ katalog dokumentów, których teoretycznie może dotyczyć wezwanie, wydaje się otwarty, na co wskazuje sformułowanie „innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu”.
- Sytuacja, w której dokumenty zawierają błędy, zachodzi w szczególności, gdy przedstawione w nich informacje nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub braku podstaw wykluczenia.
- Obowiązek jednokrotnego wezwania dotyczy również sytuacji, w której wykonawca nie złożył pełnomocnictwa lub złożył pełnomocnictwo wadliwe. Należy przyjąć takie stanowisko, mimo że obecna ustawa nie zawiera przepisu analogicznego do art. 26 ust. 3a z poprzedniego p.z.p., który statuował obowiązek wezwania o złożenie wymaganego pełnomocnictwa. Jak wskazano już wyżej, wezwanie może dotyczyć również innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu niż te wprost wskazane w ust. 1, nie ma zatem powodu, by odstępować od praktyki wzywania o złożenie lub uzupełnienie wadliwych pełnomocnictw.
- Złożenie, uzupełnienie lub poprawienie JEDZ lub podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu spełniania kryteriów selekcji. Jest to uzasadnione, bowiem w przeciwnym wypadku wykonawcy, widząc po otwarciu ofert lub wniosków punktację zdobytą przez konkurentów w ramach kryteriów selekcji, mogliby wskazać dodatkowe projekty dające im przewagę konkurencyjną, co naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji. Jest to tym bardziej zasadne, że w obecnym p.z.p. dopuszczono możliwość polegania na zasobach podmiotów trzecich w celu potwierdzenia kryteriów selekcji (zob. art. 118 ust. 1).
- Podmiotowe środki dowodowe składane na wezwanie zamawiającego powinny być aktualne w dniu ich złożenia. W związku z tym należy uznać, że mogą one być wystawione po dacie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (tak również na gruncie poprzedniego p.z.p. KIO 352/17; KIO 1772/16). Oznacza to, że środki te powinny potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia na dzień złożenia oferty lub wniosku, i stan ten powinien być utrzymany w dniu złożenia dokumentów w odpowiedzi na wezwanie (jak również przez całe postępowanie o zamówienie publiczne). Wykonawca składa wpierw oświadczenie w formie JEDZ, w którym potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia na dzień złożenia oferty lub wniosku. Składane następnie podmiotowe środki dowodowe powinny potwierdzać ten stan rzeczy, jednak data ich wystawienia może być późniejsza niż data składania ofert lub wniosków.
- Zamawiający ma obowiązek precyzyjnie sformułować wezwanie i dokładnie wskazać, jakiego dokumentu oczekuje od wykonawcy, aby nie było wątpliwości, w jaki sposób wykonawca powinien wykonać wezwanie (KIO 2628/13).
- Jeśli wykonawca podał w treści JEDZ informacje niewymagane przez zamawiającego, nie ma podstaw do wzywania o ich poprawienie czy uzupełnienie. Zamawiający weryfikuje treść JEDZ jedynie w zakresie przez niego wymaganym w prowadzonym postępowaniu. Wypełnienie przez wykonawcę dodatkowych, nierelewantnych rubryk powinno zostać przez zamawiającego pominięte.
- Jeśli wykonawca po upływie terminu złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert zorientował się, że informacje wskazane przez niego są błędne lub niekompletne, nie może ich samodzielnie uzupełnić, bez wezwania zamawiającego. Zasada równego traktowania wymaga, żeby uzupełnienie miało miejsce jedynie na wezwanie zamawiającego oraz jedynie jednorazowo. Jeśli wykonawca samodzielnie uzupełni dokumenty, zamawiający powinien je pominąć i wezwać wykonawcę w trybie art. 128 ust. 1 (tak np. KIO 2007/17).
- Jeśli zamawiający nie jest pewien, jak rozumieć treść oświadczeń lub dokumentów złożonych przez wykonawcę, powinien skierować wezwanie o wyjaśnienia w trybie art. 128 ust. 4. Wezwanie do wyjaśnień, inaczej niż wezwanie o uzupełnienie, nie jest obowiązkowe. Ustawodawca posłużył się sformułowaniem „może żądać od wykonawców wyjaśnień”, co jest zmianą w stosunku do poprzedniego art. 26 ust. 4 p.z.p., w którym posłużono się słowem „wzywa”, sugerującym obligatoryjność procedury wyjaśnień. Pomimo tej zmiany zamawiający powinni korzystać z procedury wyjaśnień zawsze, gdy mają jakiekolwiek wątpliwości co do treści oświadczeń lub dokumentów, aby mieć pewność, czy istnieją przesłanki do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Inaczej niż w przypadku wezwania o uzupełnienie zamawiający może wzywać do wyjaśnień wielokrotnie w odniesieniu do tego samego dokumentu.
- Przed skierowaniem wezwania w trybie ust. 1 zamawiający powinien przenalizować, czy nie zachodzi konieczność unieważnienia postępowania lub odrzucenia oferty, bowiem w takich sytuacjach uzupełnianie oświadczeń lub dokumentów byłoby bezprzedmiotowe. Katalog okoliczności stanowiących podstawę do unieważnienia postępowania lub odrzucenia oferty jest zamknięty. Przesłanki odrzucenia oferty zostały określone w art. 226, a unieważnienia postępowania w art. 255-258.
- Rodzaje, formy i inne kwestie dotyczące podmiotowych środków dowodowych określa rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. 2020.2415).