Nowe PZP
komentarz żywy
Komentarz do art. 135 ustawy
- Omawiany przepis dotyczy narzędzia wpływu wykonawców na kształtowanie zakresu przedmiotu zamówienia. W praktyce zadanie pytania jest, obok środków zaskarżenia, jedyną metodą wpłynięcia na treść dokumentacji przetargowej przez wykonawcę, który zauważył nieprawidłowości w dokumentacji postępowania, a chce wziąć w nim udział. Skorzystanie ze wskazanych narzędzi może także pozwolić wykonawcy na uniknięcie negatywnych konsekwencji, np. odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z SWZ.
- Z pewnością korzystniejsze dla wykonawcy jest poznanie interpretacji postanowień SWZ przyjmowanej przez zamawiającego niż zakładanie, w sytuacjach wątpliwych, prawidłowości własnej wykładni niejasnych postanowień dokumentacji przetargowej. Zauważenie nieścisłości czy nawet błędów w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i zgłoszenie ich zamawiającemu w omawianym tutaj trybie może prowadzić do stworzenia dokumentacji bardziej przystającej do rzeczywistych warunków realizacji zamówienia lub do uzyskania dokumentacji pozbawionej błędów. Po wpłynięciu takiego pytania wykonawcy zamawiający może bowiem sam wprowadzić konieczne zmiany do ogłoszenia o zamówieniu lub dokumentacji przetargowej.
- Jak wskazała KIO w wyroku z 28 sierpnia 2018 r., KIO 1615/18: Treść odpowiedzi na pytania wykonawców udzielona w trybie art. 38 ust. 1 i 2 p.z.p. stanowi integralną część SIWZ i ocena ofert wykonawców winna dokonywać się z uwzględnieniem wyjaśnień i zmian SIWZ dokonanych w ramach udzielonych odpowiedzi. Jednocześnie należy podkreślić, że reakcja zamawiającego na złożony przez wykonawcę wniosek o wyjaśnienie, w którym kwestionuje on prawidłowość lub zasadność opisu przedmiotu zamówienia, pozostaje w ramach jego swobody w zakresie kształtowania treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Negatywne konsekwencje mogą wiązać się ze sprzecznym z bezwzględnie obowiązującymi przepisami brzmieniem SWZ. Jeśli zaś jego treść nie sprzeciwia się tego rodzaju przepisom, a jedynie z innych względów rodzi polemikę ze strony potencjalnego wykonawcy lub wykonawców, to uwzględnienie takiej polemiki lub jej odrzucenie znajduje się wyłącznie w gestii zamawiającego.
- Abstrahując od wskazanego powyżej praktycznego aspektu składania przez wykonawców wniosków o wyjaśnienie w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia, należy wskazać, że w doktrynie i orzecznictwie zarysował się pogląd, zgodnie z którym w razie powstania uzasadnionych wątpliwości co do treści dokumentacji przetargowej, wystąpienie do zamawiającego o wyjaśnienie jest nie tylko prawem, ale przede wszystkim obowiązkiem wykonawcy. Według tego poglądu rzeczony obowiązek wykonawcy można wywieść z art. 354 k.c. nakładającego na strony stosunku prawnego obowiązek dochowania należytej staranności. Jej niedochowanie może zatem negatywnie wpłynąć na sytuację wykonawcy w trakcie realizacji zamówienia.
- Takie stanowisko zostało wyrażone m.in. w wyroku z 5 czerwca 2014 r. (IV CSK 626/13), w którym SN zgodził się z twierdzeniem skarżącego, zgodnie z którym funkcją przepisów dotyczących precyzyjnego opisywania przedmiotu zamówienia jest egzekwowanie od zamawiających maksymalnie dokładnego wskazania na elementy zamówienia, konkretyzujące ofertę, po to, aby zachować jednakowe warunki zamówienia dla wszystkich przedsiębiorców starających się o pozyskanie zamówienia publicznego. Jednocześnie jednak SN podkreślił rolę stron umowy o dzieło w kształtowaniu ich wzajemnego stosunku prawnego, wynikającą z art. 354 k.c. W związku z powyższym, poza odnośnymi przepisami p.z.p. stanowiącymi podstawę obowiązku zamawiającego do prawidłowego opisania przedmiotu zamówienia, znajdą zastosowanie również przepisy Kodeksu cywilnego odnoszące się do współdziałania w ramach wykonywania umowy. Na tej podstawie SN wywiódł, że to wykonawca powinien zauważyć na etapie postępowania przetargowego, że opis przedmiotu zamówienia budzi wątpliwości. Natomiast zamawiający nie musiał mieć świadomości nieprawidłowości w opisie. SN wskazał, że zamawiający, będący tylko przedsiębiorcą wykonującym usługi komunalne w stosunkowo małym mieście nie musiał wiedzieć o występowaniu pojemników starszego i nowego typu, o różnym kształcie tzw. dzwona i dlatego w SIWZ na to w ogóle nie wskazał. W odniesieniu do powyższego SN uznał, że jeśli wykonawca uważa, że nie rozumie określenia przedmiotu zamówienia w taki sposób, żeby mógł świadomie wykonać zamówienie, zgodnie z potrzebami zamawiającego, wówczas ma nie tylko uprawnienie, ale wręcz obowiązek zainicjowania procedury wyjaśnienia treści specyfikacji. Zdaniem SN w razie wątpliwości, jak odczytać treść zobowiązania, dłużnik powinien o to zapytać wierzyciela. W tym sensie art. 354 § 2 k.c. przewiduje współdziałanie wierzyciela z dłużnikiem skoro bowiem ma się do czynienia z umową, to strony tej umowy powinny dążyć do takiego jej wykonania, który im wzajemnie odpowiada. Pomimo więc braku w kodeksie cywilnym tak szczegółowych przepisów, jak w prawie zamówień publicznych, to ogólny art. 354 k.c. wyraża intencję takiego dookreślenia przez strony treści umowy, jeśli nie jest dla nich dostatecznie jasna, żeby umowę tę można było wykonać. Potrzeba taka może wystąpić zwłaszcza w umowie tego rodzaju, jak umowa o dzieło, która została zawarta między stronami (…). Toteż zastosowanie w sprawie art. 354 k.c. było całkowicie uzasadnione w sytuacji, gdy nawet bardzo szczegółowe wymagania prawa zamówień publicznych względem umowy okazały się niewystarczające. SN stwierdził, że to bardziej postępowania o udzielenie zamówienia, precyzujące obszar parkingów, dróg, chodników do wykonania na części powierzchni działek, zakreślały w sposób wiążący przedmiot zamówienia. Jak wskazał dalej SN jedynym uprawnieniem osoby ubiegającej się o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego jest zwrócenie się na podstawie art. 38 p.z.p. do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Celem tej instytucji, jak wskazuje się w piśmiennictwie, jest usunięcie wątpliwości, doprecyzowanie i uszczegółowienie oświadczenia woli zamawiającego. Przyjmuje się nawet, że udzielone wyjaśnienia stanowią rodzaj wykładni autentycznej zamawiającego. Doniosłe znaczenie wyjaśnień zamawiającego oraz charakteryzowanie ich jako wykładni autentycznej jest także przyjmowane w orzecznictwie KIO.
- Łagodząc rygor takiego obowiązku wykonawcy, wskazuje się w orzecznictwie, że o ile obowiązkiem wykonawcy jest wystąpienie z wnioskiem do zamawiającego o wyjaśnienie wątpliwości co do treści umowy, o tyle nie można tego od niego wymagać w przypadku, gdy na etapie postępowania przetargowego nie istniały uzasadnione przyczyny do kwestionowania zapisów SWZ czy sygnalizowania wątpliwości co do jego treści.
- Ocenne pozostaje oczywiście to, kiedy wątpliwości są „uzasadnione”, czyli kiedy wykonawca powinien powziąć wątpliwość co do zapisów SWZ. Ta kwestia z pewnością musi być oceniana w odniesieniu do konkretnego przypadku. Trudno zatem w tym zakresie o wnioski uogólniające. Natomiast podsumowując samą kwestię obowiązku wykonawcy do wystąpienia o wyjaśnienie, należy wskazać, że przyjęcie, że taki obowiązek istnieje, powoduje znaczące ryzyko wykonawcy. Wszelkie bowiem nieścisłości w często skomplikowanej i wielostronicowej dokumentacji przetargowej powinny być w tym ujęciu przez niego wychwycone już na etapie postępowania przetargowego, czyli w okresie pomiędzy ogłoszeniem postępowania a terminem na złożenie oferty. W przeciwnym razie, jeśli nieścisłość taka wpłynie np. na sposób wykonania zamówienia, zmianę kosztów wykonania zamówienia lub przedłużenie terminu realizacji zamówienia, skutki takich zmian będą obciążały wykonawcę w myśl reguły prawa cywilnego, wynikającej z art. 354 k.c., że każda ze stron umowy ponosi odpowiedzialność za niedochowanie przez siebie należytej staranności. Skutkuje to poniekąd przerzuceniem na wykonawcę odpowiedzialności za nieprecyzyjne sformułowanie SWZ, podczas gdy to do obowiązków zamawiającego należy tak opisać przedmiot zamówienia, aby uwzględniał on wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na przedmiot zamówienia.
- Ustawodawca zobowiązuje zamawiających do niezwłocznego udzielania wyjaśnień i określa maksymalne terminy na ich dokonanie. Bez zmian w stosunku do poprzedniego stanu prawnego pozostają terminy udzielania wyjaśnień przez zamawiających.
- Zmianie natomiast uległy terminy na zgłaszanie pytań przez wykonawców. Upraszczając, należy stwierdzić, że termin na zadawanie pytań uległ wydłużeniu. Obecnie bowiem nie jest on określony stosunkowo do okresu zgłaszania ofert (do połowy okresu zgłaszania ofert), ale wynosi:
- 14 dni przed upływem składania ofert (we wszystkich przypadkach poza przypadkami wskazanymi poniżej),
- 7 dni przed upływem składania ofert, jeżeli zamawiający, zgodnie z art. 138 ust. 2 pkt 2, wyznaczył na składanie ofert termin krótszy niż 35 dni), z uwagi na pilną potrzebę udzielenia zamówienia.