Komentarz do art. 224 ustawy

Komentarz do art. 224 ustawy

  1. Zamawiający jest zobowiązany wszcząć postępowanie wyjaśniające odnośnie do rażąco niskiej ceny, jeśli cena, koszt lub ich istotne części składowe wydają mu się rażąco niskie oraz budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Zwroty „wydają się” oraz „budzą wątpliwości zamawiającego” jako pojęcia nieostre dają zamawiającym pewien margines uznaniowości, bowiem zwrócenie się o wyjaśnienia jest warunkowane tym, jak zamawiający oceni ofertę wykonawcy.
  2. Wszczęcie postępowania wyjaśniającego nie jest jedynie uprawnieniem zamawiającego. Ma on obowiązek wszcząć je w przypadku, gdy okoliczności sprawy wskazują na występowanie uzasadnionych podstaw do zastosowania art. 224 ust. 1, tj. gdy zachodzą wskazane w nim przesłanki. Na obligatoryjność wszczęcia postępowania wyjaśniającego w przypadku ziszczenia się wskazanych przesłanek wskazuje brzmienie analizowanego przepisu, w którym ustawodawca posłużył się zwrotem „zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień”, a nie „zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień”.

    Obowiązek wyjaśnienia ceny niższej o 30% od wartości zamówienia
  3. Szczególną sytuację, w której zamawiający musi ex lege powziąć wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami, przewidziano w art. 224 ust. 2 pkt 1. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o minimum 30% od wartości zamówienia powiększonej o VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający jest zobowiązany zwrócić się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, niezależnie od tego, jak ocenia jego ofertę. W takim wypadku spełnienie formalnego, matematycznego wymogu obliguje zamawiającego do zwrócenia się o wyjaśnienia.
  4. Jako referencyjną wartość zamówienia przyjmuje się szacunkową wartość zamówienia ustaloną przez zamawiającego na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W przypadku porównywania ceny ofertowej ze średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert jako ceny referencyjne powinny być brane pod uwagę również ceny ofert, które zostały przez zamawiającego odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2-4, 6-9 oraz 11-18, a także ceny ofert podlegających odrzuceniu.
  5. Uwzględnieniu podlegają jednak jedynie oferty skutecznie złożone, co oznacza, że przy obliczaniu średniej arytmetycznej cen ofert nie uwzględnia się ofert złożonych po terminie składania ofert. Ustawodawca dał temu wyraz, wskazując w art. 226 ust. 2 pkt 1, że oferta taka nie podlega uwzględnieniu.
  6. Odwołanie do matematycznej formuły w art. 224 ust. 2 pkt 1 dotyczy wyłącznie ceny całkowitej oferty, nie dotyczy więc kosztu. W przypadku gdy to koszt będzie o 30% niższy od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, o wszczęciu postępowania nie przesądzi matematyczna formuła, lecz zasada ogólna z art. 224 ust. 1, tj. nabranie przez zamawiającego wątpliwości, czy przy wskazanym koszcie wykonanie zamówienia będzie możliwe. Ogólna zasada z art. 224 ust. 1 znajdzie zastosowanie również w odniesieniu do ceny niższej np. jedynie o 20% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, jeśli zamawiający nabierze wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę.

    Okoliczności niewymagające wyjaśnienia
  7. Obowiązek wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w przypadku zajścia procentowej przesłanki nie jest jednak bezwzględny. Art. 224 ust. 2 pkt 1 przewiduje, że nie dotyczy on sytuacji, gdy rozbieżność pomiędzy zaoferowaną ceną a wartością zamówienia lub średnią arytmetyczną cen ofert wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Z sytuacją taką będziemy mieli do czynienia przykładowo, kiedy wartość zamówienia ustalona przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania została zawyżona, tj. ustalona na znacząco wyższym poziomie niż wynikałoby to z realiów rynkowych, a złożone w postępowaniu oferty potwierdzają tę sytuację. Innym przykładem „okoliczności oczywistej” jest zaoferowanie przez jednego z wykonawców ceny nadmiernie wysokiej, której uwzględnienie przy ustalaniu średniej arytmetycznej cen spowodowałoby, że cena wszystkich pozostałych ofert byłaby niższa od tej średniej o 30%.

    Rażąco niska cena w stosunku do zaktualizowanej wartości przedmiotu zamówienia
  8. Jeśli wystąpi istotna zmiana cen rynkowych bądź innych okoliczności wpływających na wartość zamówienia ustaloną przy wszczęciu postępowania, zamawiający może zaktualizować wartość zamówienia. Z możliwości takiej powinien skorzystać zwłaszcza w trakcie długotrwałej procedury udzielania zamówienia publicznego, podczas której nastąpiły zmiany na rynku. Zamawiający ma pewną swobodę w ustalaniu okoliczności powodujących konieczność zaktualizowania wartości zamówienia. Aktualizacja tej wartości powinna umożliwić zbadanie, czy za cenę podaną w ofercie faktycznie możliwe będzie wykonanie zamówienia w zmienionych realiach rynkowych. W przypadku dokonania ww. aktualizacji zamawiający ma prawo zbadać cenę ofertową, która jest niższa o minimum 30% od zaktualizowanej wartości zamówienia powiększonej o VAT (art. 224 ust. 2 pkt 2). Celem ma być ustalenie, czy cena oferty jest wciąż adekwatna w świetle okoliczności, które zaszły po wszczęciu postępowania o zamówienie publiczne. W odróżnieniu jednak od sytuacji przewidzianej w art. 224 ust. 2 pkt 1, zwrócenie się o wyjaśnienia jest w takiej sytuacji fakultatywne.

    Brak automatyzmu w badaniu rażąco niskiej ceny
  9. Art. 224 ust. 1 określający generalną regułę badania rażąco niskiej ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych nie nakłada na zamawiającego bezwzględnego i automatycznego obowiązku ich wyjaśnienia, bowiem w każdym przypadku zamawiający musi ocenić, czy okoliczności stanu faktycznego uzasadniają wezwanie do wyjaśnień. Art. 224 ust. 2 pkt 2 natomiast jedynie uprawnia, a nie zobowiązuje zamawiającego do żądania wyjaśnień. Również w przypadku art. 224 ust. 1 pkt 1 (odwołującego się do matematycznej formuły) obowiązek badania rażąco niskiej ceny nie ma charakteru automatycznego, bowiem zamawiający może nie żądać wyjaśnień, jeśli ustali, że rozbieżność pomiędzy ceną oferty a wartością zamówienia bądź średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.

    Pojęcie rażąco niskiej ceny oraz kosztu
  10. Ustawa nie definiuje pojęcia rażąco niskiej ceny, która podlega wyjaśnieniom. W orzecznictwie wypracowano jednak taką definicję, która zachowuje aktualność w odniesieniu do obecnie obowiązującego p.z.p. Przyjmuje się, że cena rażąco niska to cena nierealistyczna i niewiarygodna w porównaniu z cenami rynkowymi podobnych zamówień i innych ofert, za którą wykonanie umowy byłoby dla wykonawcy nieopłacalne. Innymi słowy, jest to cena odbiegająca od wartości przedmiotu zamówienia, za którą wykonawca nie byłby w stanie wykonać zamówienia bez poniesienia strat lub otrzymania dodatkowego finansowania.
  11. Pojęcie rażąco niskiego kosztu również nie zostało w p.z.p. zdefiniowane. Badanie oferty wykonawcy pod kątem rażąco niskiego kosztu jest konsekwencją wprowadzenia kosztu jako kryterium oceny ofert. Należy przyjąć, że definicja pojęcia rażąco niskiej ceny wypracowana w orzecznictwie powinna znaleźć analogiczne zastosowanie w odniesieniu do rażąco niskiego kosztu. Jeśli kryterium kosztu zostało określone przez zamawiającego z wykorzystaniem rachunku kosztów cyklu życia, pomocne w badaniu, czy zaoferowany koszt jest rażąco niski, będzie odwołanie się do określonych przez zamawiającego w dokumentach zamówienia i przedstawianych przez wykonawców danych będących podstawą do obliczenia kosztu oraz metody, którą zamawiający stosuje do określenia kosztów cyklu życia na podstawie tych danych (art. 245 ust. 4). Analiza podanych danych i metody umożliwi nie tylko dokonanie jednolitej oceny ofert, lecz również zbadanie, czy zaoferowany koszt wykonania zamówienia nie jest rażąco niski. Sam sposób badania rażącego niskiego kosztu jest analogiczny do weryfikacji rażąco niskiej ceny.

    Istotne części składowe ceny lub kosztu
  12. Badana może być nie tylko cena całkowita oferty, lecz również istotne części składowe ceny lub kosztu. W związku z tym zamawiający może zażądać od wykonawcy stosownych wyjaśnień również wtedy, gdy cena lub koszt istotnych składników finalnej ceny lub kosztu sprawiają wrażenie rażąco niskich.
  13. Podobnie jak w przypadku rażąco niskiej ceny oraz kosztu, ustawodawca nie wyjaśnił pojęcia ich istotnej części składowej. Za istotną część ceny lub kosztu należy uznać te ich części, od których, ze względu na ich znaczący udział w całości ceny lub kosztu, zależy ostatecznie powstały koszt lub zaoferowana cena. Ceny jednostkowe niektórych elementów ujętych w kalkulacji ceny lub kosztu, które nie mają znaczącego wpływu na ich ostateczną wysokość, nie mogą być podstawą do odrzucenia oferty.
  14. Za dodatkową wskazówkę, jakie koszty mogą zostać uznane za istotne części składowe, może posłużyć wyliczenie etapów kosztów cyklu życia produktu wskazanych w art. 245 ust. 3 pkt 1 (koszty nabycia, użytkowania, utrzymania oraz wycofania z eksploatacji).

    Ciężar udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
  15. W przypadku gdy zamawiający zwróci się do wykonawcy o wyjaśnienia, ciężar udowodnienia, że zaoferowana cena lub koszt (lub ich części składowe) nie są rażąco niskie, spoczywa na wykonawcy. Zwrócenie się zamawiającego o wyjaśnienia kreuje domniemanie rażąco niskiej ceny lub kosztu, które wykonawca może obalić, składając przekonujące wyjaśnienia oraz dowody, że możliwe jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę lub koszt. Wyjaśnienia wykonawcy mają umożliwić zamawiającemu podjęcie decyzji o poddaniu oferty ocenie bądź jej odrzuceniu z uwagi na rażąco niską cenę lub koszt. Jeśli wykonawca nie udzieli wyjaśnień bądź gdy udzielone wyjaśnienia potwierdzą w ocenie zamawiającego, że cena lub koszt oferty są rażąco niskie, oferta wykonawcy zostanie odrzucona. Złożenie wyjaśnień niepopartych dowodami bądź ogólnikowych może przy tym zostać uznane przez zamawiającego za brak złożenia wyjaśnień. Złożenie wyjaśnień po terminie wskazanym przez zamawiającego, w świetle zasady równego traktowania wykonawców, również prowadzić musi do odrzucenia oferty wykonawcy.

    Zasady udzielania wyjaśnień
  16. Wyjaśnienia wykonawcy nie mogą mieć charakteru ogólnego, np. ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie wykonać zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę. Wykonawca jest zobowiązany szczegółowo wskazać konkretne, dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. Konieczne jest ponadto wyjaśnienie, w jakim stopniu dany czynnik wpłynął na obniżenie ceny.
  17. W art. 224 ust. 3 ustawodawca wskazał katalog przykładowych okoliczności, które mogą uzasadnić niską cenę lub koszt. Wskazane okoliczności w zasadniczym stopniu wpływają na cenę, zatem wykonawca powinien odnieść się do nich w pierwszej kolejności. Należą do nich m.in. oszczędność metody wykonania zamówienia, rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy (np. zakup materiałów przed wzrostem ich cen), oryginalność projektu wykonawcy oraz koszty pracy. Wykonawca, udzielając wyjaśnień dotyczących kosztów pracy, nie może jednak wykazać, że do ustalenia ceny oferty przyjął koszty pracy niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej ustalonych w ustawie o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Nawet jeśli wykonawca zatrudnia osoby na podstawie umowy cywilnoprawnej, do obliczenia ceny oferty przyjęte muszą zostać co najmniej kwoty wynagrodzeń minimalnych.
  18. Wykonawca powinien również odnieść się w swoich wyjaśnieniach do relacji pomiędzy wysokością ceny a wartością przedmiotu zamówienia bądź średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert. Jeśli cena oferty jest niższa od tych wartości o mniej niż 30% bądź jest od nich wyższa, wzmacnia to argumentację wykonawcy, że zaoferowana cena jest realna.
  19. Przykładową okolicznością uzasadniającą wysokość ceny lub kosztu może być również pomoc publiczna (np. dotacje, dofinansowanie czy ulgi podatkowe). Powołując się na udzieloną pomoc publiczną, wykonawca musi ponadto wykazać, że pomoc publiczna została mu przyznana zgodnie z prawem, tj. zgodnie z przepisami ustawy z 30 kwietnia 2004 r. o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej.

    Przykłady dowodów, które może złożyć wykonawca
  20. Swoje wyjaśnienia wykonawca powinien poprzeć dowodami. Ustawa nie określa katalogu dowodów, jakimi może posłużyć się wykonawca. Wykonawca może więc powołać każdy dowód, który w jego ocenie stanowi poparcie twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach.
  21. Jeśli wykonawca w celu realizacji przedmiotu zamówienia zamierza dokonać zakupów u podmiotów trzecich bądź zaangażować podwykonawców, powinien przedstawić wraz z wyjaśnieniami otrzymane od nich oferty, wyceny, rabaty handlowe, zawarte umowy, faktury potwierdzające nabycie materiałów po określonych cenach bądź innego rodzaju dowody pochodzące od tych podmiotów, potwierdzające korzystne warunki współpracy wpływające na niską cenę lub koszt. Jeśli  wykonawca nie planuje korzystać z usług bądź prac podmiotów trzecich przy wykonaniu zamówienia, podstawowym dowodem jest szczegółowa kalkulacja kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, uwzględniająca koszty materiałów, sprzętu, a także koszty osobowe i administracyjne związane z realizacją zamówienia. Samo zestawienie kalkulacji kosztów i określenie marży może jednak nie wystarczyć, aby uzasadnić realność ceny. Wykonawca powinien dodatkowo wyjaśnić, jakie konkretnie okoliczności i w jaki sposób wpłynęły na obniżenie ceny bądź kosztu. Zamawiający musi uzyskać potwierdzenie, że kwoty przedstawione w szczegółowej kalkulacji kosztów mają swoje rynkowe uzasadnienie.
  22. Niski koszt bądź cena zaoferowane przez wykonawcę mogą wynikać z wybranej do zastosowania technologii bądź posiadania nowatorskiego sprzętu. W takim wypadku wykonawca powinien załączyć opis technologii, którą zamierza zastosować, bądź sprzętu, który zostanie wykorzystany.
  23. Wykonawca może również udowodnić, że z uwagi na siedzibę blisko miejsca wykonania zamówienia nie będzie musiał ponosić kosztów oddelegowania pracowników i opłat za noclegi. Oszczędność kosztów może również wynikać z wykonywania kilku zadań inwestycyjnych jednocześnie, co może sprzyjać niższym kosztom dzięki korzyściom skali. W każdym przypadku wskazane jest podanie konkretnego wyliczenia oszczędności, które wykonawca poczynił.

    Tajemnica przedsiębiorstwa
  24. Wykonawca, składając wyjaśnienia dotyczące czynników cenotwórczych, zazwyczaj przekazuje informacje stanowiące jego know-how, zapewniające mu przewagę konkurencyjną. Aby informacje te nie zostały udostępnione konkurentom jako załącznik do protokołu postępowania, wykonawca może na podstawie art. 18 ust. 3 zastrzec składane wyjaśnienia jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym celu musi wykazać, że treść przekazywanych informacji spełnia wszystkie przesłanki z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. że zastrzegane informacje:
  • mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny, posiadający wartość gospodarczą,
  • jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
  • podjęto w stosunku do nich działania w celu utrzymania ich w poufności.
02.01.2020
14.01.2020