Nowe PZP
komentarz żywy
Komentarz do art. 236 ustawy
- Przepis art. 236 stanowi powtórzenie art. 91d ust. 1 poprzedniego p.z.p. i reguluje sytuację, w której dochodzi do awarii systemu teleinformatycznego w czasie trwającej aukcji, wskutek czego dochodzi do przerwania aukcji.
- Awaria systemu nie upoważnia zamawiającego do definitywnego zakończenia aukcji.
- Awarię systemu teleinformatycznego należy wiązać z nieprawidłowościami w jego działaniu, których efektem jest brak po stronie wykonawcy możliwości prawidłowego korzystania z funkcjonalności systemu (KIO 2327/18).
- Zarzucając zamawiającemu awarię systemu teleinformatycznego, należy wykazać, że prowadzona aukcja nie umożliwiała składania postąpień zgodnie z art. 234.
- W praktyce orzeczniczej KIO sytuacja awarii systemu teleinformatycznego w trakcie aukcji była już przedmiotem rozstrzygnięć na gruncie poprzedniego p.z.p., które zachowują aktualność. Wynika z nich, że zasadniczym problemem praktycznym dla wykonawcy jest wykazanie, że awaria systemu wystąpiła. O ile bowiem zamawiający nie przyzna tej okoliczności, wykonawca nie dysponuje wystarczającymi środkami dowodowymi w tym zakresie. W praktyce bowiem zamawiający co do okoliczności awarii systemu polega na informacjach otrzymanych od administratora systemu teleinformatycznego. Praktyka pokazuje również, że administratorzy platform unikają przekazywania takiej informacji wykonawcom.
- W razie przerwania aukcji z powodów technicznych zamawiający wyznacza termin kontynuowania aukcji elektronicznej na następny dzień roboczy przypadający po usunięciu awarii, z uwzględnieniem stanu ofert po ostatnim zatwierdzonym postąpieniu. Wykonawcy kontynuują zatem składanie postąpień tak, jakby aukcja nieprzerwanie trwała od momentu jej rozpoczęcia.
- Mimo że w obecnej ustawie nie znalazł się przepis, który mówiłby o możliwości powtórzenia aukcji elektronicznej, jeżeli awaria systemu teleinformatycznego ujawniła się po zamknięciu aukcji, na gruncie dotychczasowego orzecznictwa do art. 91d ust. 1 poprzedniego p.z.p. należy uznać, że komentowany przepis upoważnia zamawiającego nie tylko do kontynuowania aukcji, ale również do jej powtórzenia, jeżeli kontunuowanie aukcji nie jest już w praktyce możliwe.
- W wyroku KIO 610/18 Izba wskazała, że tożsamo brzmiący art. 91d ust. 1 poprzedniego p.z.p obejmował swoim zakresem wyłącznie takie awarie systemu teleinformatycznego, które powodują przerwanie całej aukcji elektronicznej, co będzie widoczne dla zamawiającego i każdego z wykonawców. Jednak już w wyrokach KIO 153/19 oraz KIO 1312/2019 Izba uznała za prawidłową czynność powtórzenia aukcji w sytuacji, w której tylko jeden z wykonawców na swoim panelu nie mógł złożyć postąpienia, co zgłosił dopiero po zakończeniu aukcji. Dodatkowo w sprawie KIO 1312/2019 weryfikacja tego zgłoszenia przez zamawiającego doprowadziła do ustalenia w oparciu o informację dostawcy systemu teleinformatycznego, że w ogóle nie doszło do awarii systemu, ale miało miejsce nieprawidłowe skonfigurowanie parametrów aukcji, niebiorące pod uwagę pozycji wykonawców w rankingu ofert przy uwzględnieniu wszystkich kryteriów oceny ofert, a samej tylko ceny. KIO uznała, powołując się na wyrok TSUE C-324/14 w sprawie Apelski, że w takim przypadku zasady równego i niedyskryminującego traktowania wykonawców należy interpretować w ten sposób, że wymagają one unieważnienia i powtórzenia aukcji elektronicznej. Warto wskazać, że w stanie faktycznym wyroku TSUE C-324/14 w sprawie Apelski wykonawca, który złożył dopuszczalną ofertę, w ogóle nie został zaproszony do udziału w aukcji, co nie miało miejsca w sprawach KIO 153/19 i KIO 1312/2019.
- Chociaż ustawa nie reguluje również podstaw unieważnienia aukcji elektronicznej, to należy uznać, że jej unieważnienie będzie konieczne zawsze wówczas, gdy nieprawidłowości systemu teleinformatycznego nie dało się wykryć w toku aukcji w sposób, który pozwalałby na jej przerwanie, wobec czego unieważnienie aukcji i powtórzenie jej w prawidłowych warunkach jest jedynym sposobem na sanowanie wadliwej czynności zamawiającego. W wyroku KIO 189/19 Izba wskazała, że oświadczenia złożone w toku wadliwie przeprowadzonej aukcji nie mogą być brane pod uwagę i wywoływać skutków, wobec czego zamawiający, jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i gwarant przestrzegania norm regulujących postępowanie, w granicach swoich normatywnych uprawnień unieważniając aukcję uchyla czynność przeprowadzenia aukcji. Pogląd ten zachowuje aktualność na gruncie obecnego stanu prawnego.