Nowe PZP
komentarz żywy
Komentarz do art. 252 ustawy
- W nowym p.z.p. przesądzono, że zamawiający jest zobowiązany dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty w terminie związania ofertą, który został określony przez zamawiającego w SWZ, zgodnie z wymogiem wynikającym z art. 134 ust. 1 pkt 13 ustawy. Wskazanie w ustawie wprost na taki obowiązek zasługuje na aprobatę.
- W poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie określił skutków upływu terminu związania ofertą, zwłaszcza możliwości wyboru oferty wykonawcy, gdy termin związania nią już upłynął. W poprzednim art. 89 ust. 1 pkt 7a określono jedynie, że zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę, jeśli wykonawca nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, po tym jak zamawiający zwrócił się do wykonawcy z wnioskiem o wyrażenie takiej zgody. Nie było natomiast jasne, co należy zrobić w sytuacji, gdy wykonawca samodzielnie nie przedłużył terminu związania ofertą, w konsekwencji czego w momencie jej wyboru jako najkorzystniejszej nie był już nią związany.
- Już w poprzednim stanie prawnym nie było wątpliwości, że nie trzeba przedłużać okresu związania ofertą, jeśli oferta została wybrana w okresie związania nią, a jedynie umowa o zamówienie publiczne miała być zawarta po jego upływie. Za taką możliwością opowiedział się jednoznacznie Trybunał Konstytucyjny w postanowieniu (SK 22/08). Bezsporne było również, że jeśli wykonawca odmówił przedłużenia terminu związania ofertą, gdy zamawiający zwrócił się do niego z takim wnioskiem, oferta podlegała odrzuceniu na podstawie poprzedniego art. 89 ust. 1 pkt 7a.
- Odnośnie do skutków upływu terminu związania ofertą prezentowane były dwa odmienne poglądy. Zgodnie z pierwszym z nich upływ terminu związania ofertą nie stanowi przeszkody w wyborze oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu i w konsekwencji zawarcia umowy. Zgodnie z tym stanowiskiem upływ terminu związania ofertą nie powoduje ani jej nieważności, ani jej niezgodności z ustawą. Nie powoduje również utraty przez ofertę waloru stanowczości, polegającego na umożliwieniu zamawiającemu doprowadzenia do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez samo przyjęcie oferty (tak np.: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie, XXIII Ga 924/14). Nie decyduje zatem o nieskuteczności oferty, a jedynie o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy.
- Powyższe stanowisko, prezentowane w wielu orzeczeniach KIO (zob. np. KIO 324/17), zostało poparte przez TSUE w postanowieniu w sprawie Saferoad (C-35/17) wydanym w wyniku pytań prejudycjalnych skierowanych przez Krajową Izbę Odwoławczą. Sprawa dotyczyła postępowania, w trakcie którego zamawiający zwrócił się do wykonawców o przedłużenie terminu związania ofertami na okres 60 dni. Termin ten jednak upłynął, a postępowanie wciąż nie zostało zakończone. Izba nabrała wątpliwości, czy w zaistniałej sytuacji wykonawcy mają obowiązek po raz kolejny przedłużyć termin związania ofertą, tym razem samodzielnie.
- TSUE stanął na stanowisku, że uznanie istnienia takiego obowiązku po stronie wykonawcy, mimo że nie został on przewidziany ani w ustawie, ani w ogłoszeniu o zamówieniu, ani w specyfikacji warunków zamówienia, stałoby w sprzeczności z zasadą równego traktowania oraz przejrzystości. Zasady te nie pozwalają bowiem wykluczać z przetargu publicznego wykonawcy, który nie dopełnił obowiązku niewynikającego wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, nawet jeśli można by go wyprowadzić z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy administracji lub sądownictwa administracyjnego luk występujących w tej dokumentacji.
- Innym argumentem prezentowanym na poparcie stanowiska o braku zakazu wyboru oferty po upływie terminu jej związania było odwołanie się do zakazu interpretowania i stosowania przepisów sankcyjnych w sposób rozszerzający (KIO 1305/17). Skoro poprzedni artykuł 89 ust. 1 pkt 7a wprost stanowił, że oferta podlega odrzuceniu w przypadku, gdy wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 na przedłużenie terminu związania ofertą, to nie można uznać, że oferta podlega odrzuceniu w przypadku braku samodzielnego przedłużenia tego terminu.
- Ustawodawca przychylił się obecnie, zważywszy na treść art. 252 ust. 1 ustawy, do przeciwnego poglądu, wskazując na konieczność wyboru oferty w okresie stanu związania. Stanowisko takie zostało wyrażone już wcześniej przez Prezesa UZP w opinii wydanej w odpowiedzi na postanowienie TSUE w sprawie Saferoad (https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0025/35566/Informator-nr-3_2017.pdf).
- Konieczność wyboru oferty w okresie związania tą ofertą wynika z potrzeby wyeliminowania sytuacji, w której w chwili wyboru najkorzystniejszej oferty tylko niektórzy wykonawcy byliby związani ofertą, czyli tylko niektórym byłaby przedłużana ważność złożonego wadium. W świetle zasady równego traktowania wykonawców niedopuszczalna jest sytuacja, w której jedni wykonawcy musieliby zawrzeć umowę pod rygorem utraty wadium, a inni wykonawcy mieliby jedynie możliwość zawarcia takiej umowy (KIO 2097/17). Wykonawcy niezwiązani ofertą byliby wtedy w korzystniejszej sytuacji, bowiem odmowa zawarcia przez nich umowy nie wiązałaby się dla nich z utratą wadium.
- Podsumowując, w obecnym art. 252 ust. 1 przesądzono, że w przypadku upływu terminu związania ofertą zamawiający jest zobowiązany wezwać wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia pisemnej zgody na wybór jego oferty. Jeśli wykonawca nie wyrazi takiej zgody, zamawiający zwróci się z tą samą prośbą do kolejnego wykonawcy, którego oferta otrzymała w kolejności najwyższą ocenę. Powyższe uregulowanie rozstrzyga wątpliwości co do skutków nieprzedłużenia terminu związania ofertą z inicjatywy wykonawcy. Upływ terminu związania ofertą nie będzie stanowił podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, o ile wykonawca ten wyrazi pisemną zgodę na wybór jego oferty, mimo upływu terminu związania.
- Wprowadzona regulacja pozwala uniknąć dokonywania ponownej oceny ofert przez zamawiającego, w sytuacji gdy wykonawca, którego oferta jest najkorzystniejsza, nie wyrazi zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Jak wskazano w uzasadnieniu projektu nowego p.z.p., w sytuacji gdy kolejny wykonawca wyrazi zgodę na wybór jego oferty, zamawiający nie będzie musiał dokonywać ponownej oceny ofert. W tej sytuacji będzie mógł oprzeć się na przeprowadzonej już ocenie, jednak będzie mógł również taką ocenę ponownie przeprowadzić, jeżeli uzna to za potrzebne.