Nowe PZP
komentarz żywy
Komentarz do art. 284 ustawy
- Analogicznie jak w przypadku art. 135 w odniesieniu do postępowań o wartości równej lub wyższej niż progi unijne, także w postępowaniach prowadzonych w trybie podstawowym wykonawcy mogą zwracać się do zamawiającego o wyjaśnienie SWZ oraz opisu potrzeb i wymagań.
- Z uwagi na to, że terminy w postępowaniach o wartości mniejszej niż progi unijne są krótsze niż obowiązujące w postępowaniach o większej wartości, wniosek o wyjaśnienie SWZ lub opisu potrzeb i wymagań w postępowaniach krajowych składa się do zamawiającego w innych terminach, niż wynikałoby to z art. 135.
- Mianowicie jeżeli wykonawca chce być pewny, że uzyska odpowiedź, ma obowiązek zadać swoje pytanie nie później niż 4 dni przed upływem terminu składania ofert lub ofert podlegających negocjacjom. Warto przypomnieć, że minimalne terminy składania ofert w trybie podstawowym są krótkie i wynoszą odpowiednio 7 dni (dla dostaw i usług) oraz 14 dni (dla robót budowlanych). Oznacza to, że czas, w którym wykonawca musi zbadać treść SWZ lub opisu potrzeb i wymagań, jest bardzo krótki. Krótki jest też czas, w którym musi przekazać swoją odpowiedź zamawiający: nie później niż na 2 dni przed upływem terminu składania ofert bądź też ofert podlegających negocjacjom.
- Jeżeli wykonawca spóźni się z zadaniem pytania, jego pytanie może pozostać bez odpowiedzi: zamawiający w ogóle nie ma obowiązku odpowiadać. Jeżeli zaś zamawiający spóźni się z udzieleniem odpowiedzi, ma obowiązek przedłużyć termin składania ofert (ofert podlegających negocjacjom) o czas niezbędny do tego, by wszyscy zainteresowani wykonawcy zapoznali się z wyjaśnieniami i uwzględnili zawarte w nich wskazówki w swoich ofertach (ofertach podlegających negocjacjom).
- Jeżeli dochodzi do przedłużenia terminu składania ofert w związku z udzielonymi odpowiedziami, to nie otwiera to nowej możliwości składania pytań zgodnie z ust. 2 komentowanego przepisu, nawet jeśli do nowego terminu składania ofert zostało więcej niż 4 dni.
- Do przedłużenia terminu składania ofert wskutek udzielonych odpowiedzi może dojść zarówno z powodu spóźnionej odpowiedzi (art. 284 ust. 3), jak i z powodu zmiany wprowadzanej do SWZ lub opisu potrzeb i wymagań, jeśli dodatkowy czas jest niezbędny na zapoznanie się ze zmianą i przygotowanie oferty (art. 286 ust. 4).
- Treść zapytań wraz z wyjaśnieniami zamawiający udostępnia, bez ujawniania źródła zapytania, na stronie internetowej prowadzonego postępowania, a jeśli dotyczą one części SWZ lub opisu potrzeb i wymagań, które nie były w ten sposób udostępnione (w przypadkach, o których mowa w art. 280 ust. 2 i 3), przekazuje je wykonawcom, którym udostępnił odpowiednio SWZ albo opis potrzeb i wymagań.
- Nie jest jasne, dlaczego redagując omawiany przepis, ustawodawca nie przewidział możliwości zadawania pytań do wszystkich dokumentów zamówienia, a nie tylko do SWZ lub opisu potrzeb i wymagań.
- Możliwość składania zapytań do SWZ lub opisu potrzeb i wymagań jest realnym narzędziem służącym wykonawcom do wpływania na kształt dokumentów zamówienia bez konieczności wnoszenia odwołania wobec treści dokumentów zamówienia. Pytania warto więc zadawać nie tylko po to, żeby dobrze zrozumieć SWZ bądź opis potrzeb i wymagań, a w ten sposób uniknąć odrzucenia oferty jako niezgodnej z SWZ, ale też po to, by doprowadzić do zmiany lub uzupełnienia tych dokumentów, jeżeli zawierają błędy lub braki, albo też nie zawierają rozwiązań, które zamawiający powinien mieć na uwadze, projektując kształt zamówienia.
- Zgłoszenie zamawiającemu zauważonych błędów może skutkować modyfikacją SWZ, ale wprowadzone zmiany mogą być zarówno korzystne, jak i niekorzystne dla pytającego wykonawcy. Stąd odwieczny dylemat praktyczny: czy rzeczywiście zgłaszać zapytanie, czy też pozostawić sobie możliwość wykorzystania istniejących nieścisłości na swoją korzyść.
- Zasadniczo prawidłową i bardziej korzystną dla wykonawcy opcją jest ustalenie rzeczywistego sensu postanowień dokumentów zamówienia. Rozwiązanie to prowadzi również do złożenia ofert, których porównywalność jest zapewniona.
- Wykonawcy wykorzystują instytucję zapytań również w celu uzyskania modyfikacji postanowień dokumentów zamówienia, które nie tyle są obiektywnie korzystne dla prowadzonego postępowania, ile leżą w indywidualnym interesie pytającego. Oczywiście tego typu pytania nie muszą być pozytywnie załatwiane przez zamawiającego. To on jest gospodarzem postępowania, wobec czego opisuje przedmiot zamówienia stosownie do swoich uzasadnionych potrzeb.
- Z drugiej strony praktyka pokazuje, że częstokroć odpowiedzi zamawiających są niewyczerpujące, czy też nawet zdawkowe, w efekcie czego uzyskana odpowiedź jest bezużyteczna. Taka praktyka zamawiających jest jednoznacznie zła i ze szkodą dla prowadzonych postępowań.
- Należy podkreślić, że treść odpowiedzi udzielonych przez zamawiającego stanowi integralną część dokumentu, którego dotyczy, i wiąże zamawiającego, wobec czego musi być wzięta pod uwagę podczas oceny ofert lub ofert podlegających negocjacjom. Orzecznictwo wydane na gruncie poprzedniego p.z.p. było w tym względzie zasadniczo jednoznaczne (chociaż por. np. wyrok KIO 683/11, w którym Izba uznała, że nie można odrzucić oferty nieuwzględniającej odpowiedzi zamawiającego na pytania do SIWZ, jeżeli zamawiający nie wprowadził do treści SIWZ zmian będących konsekwencją tych odpowiedzi).
- W kontekście błędów i niedopowiedzeń dokumentów zamówienia należy zarysować dwa przeciwstawne poglądy wykształcone na gruncie poprzedniego p.z.p. Pierwszy z nich mówi o odpowiedzialności autora dokumentu za możliwą wielość interpretacji i w konsekwencji uznaje prawo wykonawcy do takiego rozumienia znaczenia wymogu, jaki jest dla niego względniejszy. Drugi z kolei zwraca uwagę na obowiązek dokładnego zbadania dokumentów zamówienia pod rygorem późniejszego obciążenia wykonawcy negatywnymi skutkami zaniedbania zgłoszenia błędu zamawiającemu przed złożeniem oferty.
- Ten pierwszy pogląd wywodzi się z zasady in dubio contra proferentem, co oznacza, że w razie wątpliwości co do treści dokumentu jego znaczenie należy wyjaśniać na niekorzyść autora. Zasadą wykładni oświadczeń woli wynikającą z art. 65 §2 k.c. jest badanie zgodnego zamiaru stron i celu umowy, a nie tylko opieranie się na jej dosłownym brzmieniu. Jeżeli zatem takiego wspólnego rozumienia sensu postanowień umowy brak, to w pierwszej mierze należy odwołać się do kryteriów obiektywnych: jak należy rozumieć te postanowienia przy zachowaniu należytej staranności. W wyroku IV CSK 10/14 z 9 października 2014 r. SN wskazał jednak, że wątpliwości co do znaczenia oświadczeń zawartych w dokumencie powinny być tłumaczone na niekorzyść jego autora. To on ponosi ryzyko wątpliwości wynikających z niejasnych postanowień umowy, niedających usunąć się w drodze wykładni. Skoro więc to zamawiający jako gospodarz postępowania określa treść dokumentów zamówienia, to on poniesie konsekwencje niejasnych postanowień SWZ, jeśli w świetle zasad wykładni obiektywnie można rozumieć je na różne sposoby. W efekcie, kalkulując ofertę, wykonawca może oprzeć się wówczas na takim znaczeniu danego postanowienia, jakie sam wybierze spośród obiektywnie możliwych do zastosowania.
- Z kolei drugi pogląd – przewidujący obowiązek zbadania przez wykonawcę dokumentów zamówienia i zgłoszenia błędów zawczasu – wywodzi się z art. 354 k.c., który nakłada na strony stosunku prawnego obowiązek dochowania należytej staranności. Przyjmuje się bowiem, że skoro to wykonawca jest profesjonalistą, który lepiej od zamawiającego zna się na przedmiocie zamówienia, to on właśnie powinien potrafić wyłapać błędy lub niedostatki OPZ. Skoro zaś je wyłapał, to powinien w ramach prawidłowej współpracy z zamawiającym niezwłocznie mu je zgłosić. Tak na przykład SN w wyroku z 5 czerwca 2014 r. (IV CSK 626/13): w razie wątpliwości, jak odczytać treść zobowiązania, dłużnik powinien o to zapytać wierzyciela. W tym sensie art. 354 § 2 k.c. przewiduje współdziałanie wierzyciela z dłużnikiem skoro bowiem ma się do czynienia z umową, to strony tej umowy powinny dążyć do takiego jej wykonania, który im wzajemnie odpowiada. Pomimo więc braku w kodeksie cywilnym tak szczegółowych przepisów, jak w prawie zamówień publicznych, to ogólny art. 354 k.c. wyraża intencję takiego dookreślenia przez strony treści umowy, jeśli nie jest dla nich dostatecznie jasna, żeby umowę tę można było wykonać. Potrzeba taka może wystąpić zwłaszcza w umowie tego rodzaju, jak umowa o dzieło, która została zawarta między stronami (…).
- Jeżeli chodzi o zakres badania przez wykonawcę dokumentów zamówienia pod kątem ich jasności i kompletności, to analiza SWZ przed złożeniem oferty dokonywana jest wyłącznie w zakresie niezbędnym do złożenia oferty (wniosku). W efekcie wykonawca powinien wyłapać nieścisłości i niedomówienia, które w oczywisty sposób musiał zauważyć, formułując ofertę. W przypadku dokumentów zamówienia o rozbudowanej strukturze, obejmującej np. dokumentację projektową, nawet oświadczenie wykonawcy w treści oferty, że zapoznał się z SWZ i nie wnosi do niej zastrzeżeń, nie powoduje, że wykonawca traci prawo do powoływania się na błędy SWZ w toku realizacji umowy. Porównaj również komentarz do art. 135.