Nowe PZP
komentarz żywy
Komentarz do art. 289 ustawy
- Postępowanie w trybie podstawowym może być prowadzone w jednym z trzech wariantów: bez negocjacji, z możliwością prowadzenia negocjacji oraz z obowiązkowym etapem negocjacji. Negocjacje mogą być etapem postępowania prowadzonego w trybie podstawowym w wariancie drugim lub trzecim.
NEGOCJACJE Z WYKONAWCAMI W WARIANCIE 2 - W wariancie drugim, kiedy zgodnie z art. 275 ust. 2 zamawiający przewidział w SWZ, że do wyboru najkorzystniejszej oferty może dojść w wyniku negocjacji, po ocenie otrzymanych ofert decyduje, czy rzeczywiście będzie prowadzić negocjacje z wykonawcami. Może być bowiem tak, że zamawiający, choć początkowo zakładał, że będzie jeszcze negocjował treść otrzymanych ofert, uzna je za na tyle atrakcyjne (na przykład w zestawieniu z zakładanym budżetem, przeznaczonym na realizację zamówienia, albo też w kontekście zaoferowanych mu warunków realizacji zamówienia), że etap negocjacji wyda mu się zbyteczny. W takim przypadku zamawiający może po prostu wybrać najkorzystniejszą ofertę i zrezygnować z etapu negocjacji (art. 287 ust. 1).
- Jeżeli etap negocjacji ma mieć miejsce, zamawiający zaprasza do nich albo wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, albo też wykonawców spełniających kryteria selekcji określone w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SWZ (por. definicję kryteriów selekcji zawartą w art. 7 pkt 9), jeżeli wskazał tam, że do negocjacji zostanie zaproszona ograniczona liczba wykonawców. Wówczas zaproszenie kieruje do wykonawców spełniających kryteria selekcji w najwyższym stopniu, w liczbie przez niego ustalonej, nie mniejszej niż 3, chyba że liczba ofert niepodlegających odrzuceniu jest mniejsza.
- Jeżeli liczba niepodlegających odrzuceniu ofert jest mniejsza niż 3, zamawiający kontynuuje postępowanie. Może wówczas prowadzić negocjacje. Zasadniczo chodzi tu o sytuację, w której w negocjacjach weźmie udział dwóch wykonawców. Oczywiście prowadzenie negocjacji z jednym wykonawcą jest teoretycznie możliwe, ale trudno sobie wyobrazić, aby wobec braku konkurencji wykonawca taki był skłonny do polepszenia swojej oferty.
- Zamawiający w zaproszeniu do negocjacji wskazuje miejsce, termin i sposób prowadzenia negocjacji oraz kryteria oceny ofert, w ramach których będą prowadzone negocjacje w celu ulepszenia treści ofert.
- Ofertę wykonawcy niezaproszonego do negocjacji uznaje się za odrzuconą. Wykonawca taki nie jest już zatem uczestnikiem postępowania na jego dalszym etapie. Zamawiający zwraca mu niezwłocznie wadium (jeżeli było wymagane).
- Zgodnie z art. 278 negocjacje nie mogą prowadzić do zmiany SWZ i mogą dotyczyć tylko tych elementów treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert.
- Negocjacje są prowadzone z zachowaniem zasady równego traktowania wszystkich wykonawców oraz zasady poufności. Jednak przed negocjacjami można zgodnie z art. 291 ust. 1 zapoznać się z treścią pozostałych ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, wraz z załącznikami, aby na ich podstawie wykonawca mógł kształtować ulepszenie swojej oferty w toku prowadzonych z zamawiającym negocjacji.
- Po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych (art. 293 ust. 1).
NEGOCJACJE Z WYKONAWCAMI W WARIANCIE 3 - W postępowaniu w trybie podstawowym w wariancie trzecim zgodnie z art. 275 pkt 3 zamawiający ma obowiązek negocjować treść złożonych ofert w celu ich ulepszenia. Zamawiający, tak samo jak w postępowaniu podstawowym prowadzonym w wariancie drugim, zaprasza do negocjacji albo wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, albo też wykonawców spełniających kryteria selekcji określone w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SWZ (por. definicję kryteriów selekcji zawartą w art. 7 pkt 9), jeżeli wskazał tam, że do negocjacji zostanie zaproszona ograniczona liczba wykonawców. Wówczas zaproszenie kieruje do wykonawców spełniających kryteria selekcji w najwyższym stopniu, w liczbie przez niego ustalonej, nie mniejszej niż 3, chyba że liczba ofert niepodlegających odrzuceniu jest mniejsza.
- Jeżeli liczba ofert niepodlegających odrzuceniu jest mniejsza niż 3, zamawiający może albo prowadzić negocjacje, albo unieważnić postępowanie z uwagi na zbyt małą konkurencję. Nowelizacja z 27 listopada 2020 r. (Dz.U. 2020.2275) usunęła z art. 289 ust. 4 odwołanie do art. 258 ust. 2 jako podstawy unieważnienia postępowania w tym przypadku, ale wydaje się że nadal właśnie ta podstaw unieważnienia będzie właściwa.
- Zgodnie z art. 289 ust. 4 zamawiający może dokończyć postępowanie i udzielić zamówienia nawet wówczas, gdy została złożona tylko jedna oferta.
- Zamawiający w zaproszeniu do negocjacji wskazuje miejsce, termin i sposób prowadzenia negocjacji.
- Ofertę wykonawcy niezaproszonego do negocjacji uznaje się za odrzuconą. Wykonawca taki nie jest już zatem uczestnikiem postępowania na jego dalszym etapie. Zamawiający zwraca mu niezwłocznie wadium (jeżeli było wymagane).
- Zgodnie z art. 279 negocjacje nie mogą prowadzić do zmiany minimalnych wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia lub realizacji zamówienia określonych w opisie potrzeb i wymagań. Mogą za to dotyczyć nie tylko elementów treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, ale również warunków zamówienia w celu podniesienia jego efektywności.
- Negocjacje są prowadzone z zachowaniem zasady równego traktowania wszystkich wykonawców oraz zasady poufności. Poufnością objęte są również oferty podlegające negocjacjom. Zgodnie z art. 281 ust. 2 nie udostępnia się treści tych ofert ani załączników do nich aż do dnia otwarcia ofert ostatecznych.
- Negocjacje prowadzone są tak długo, aż dojdzie do doprecyzowania i uzupełnienia wszystkich warunków zamówienia podlegających negocjacjom, w efekcie czego może powstać SWZ. W oparciu o SWZ wykonawcy składają oferty ostateczne, na zaproszenie zamawiającego kierowane do pozostałych wykonawców po zakończeniu negocjacji (art. 293 ust. 2).