Komentarz do art. 289 ustawy

Komentarz do art. 289 ustawy

  1. Postępowanie w trybie podstawowym może być prowadzone w jednym z trzech wariantów: bez negocjacji, z możliwością prowadzenia negocjacji oraz z obowiązkowym etapem negocjacji. Negocjacje mogą być etapem postępowania prowadzonego w trybie podstawowym w wariancie drugim lub trzecim.

NEGOCJACJE Z WYKONAWCAMI W WARIANCIE 2

  1. W wariancie drugim, kiedy zgodnie z art. 275 ust. 2 zamawiający przewidział w SWZ, że do wyboru najkorzystniejszej oferty może dojść w wyniku negocjacji, po ocenie otrzymanych ofert decyduje, czy rzeczywiście będzie prowadzić negocjacje z wykonawcami. Może być bowiem tak, że zamawiający, choć początkowo zakładał, że będzie jeszcze negocjował treść otrzymanych ofert, uzna je za na tyle atrakcyjne (na przykład w zestawieniu z zakładanym budżetem, przeznaczonym na realizację zamówienia, albo też w kontekście zaoferowanych mu warunków realizacji zamówienia), że etap negocjacji wyda mu się zbyteczny. W takim przypadku zamawiający może po prostu wybrać najkorzystniejszą ofertę i zrezygnować z etapu negocjacji.
  2. Jeżeli etap negocjacji ma mieć miejsce, zamawiający zaprasza do nich albo wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, albo też wykonawców spełniających kryteria selekcji określone w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SWZ (por. definicję kryteriów selekcji zawartą w art. 7 pkt 9), jeżeli wskazał tam, że do negocjacji zostanie zaproszona ograniczona liczba wykonawców. Wówczas zaproszenie kieruje do wykonawców spełniających kryteria selekcji w najwyższym stopniu, w liczbie przez niego ustalonej, nie mniejszej niż 3, chyba że liczba ofert niepodlegających odrzuceniu jest mniejsza.
  3. Jeżeli liczba niepodlegających odrzuceniu ofert jest mniejsza niż 3, zamawiający kontynuuje postępowanie. Może wówczas prowadzić negocjacje. Zasadniczo chodzi tu o sytuację, w której w negocjacjach weźmie udział dwóch wykonawców. Oczywiście prowadzenie negocjacji z jednym wykonawcą jest teoretycznie możliwe, ale trudno sobie wyobrazić, aby wobec braku konkurencji wykonawca taki był skłonny do polepszenia swojej oferty.
  4. Ofertę wykonawcy niezaproszonego do negocjacji uznaje się za odrzuconą. Wykonawca taki nie jest już zatem uczestnikiem postępowania na jego dalszym etapie. Zamawiający zwraca mu niezwłocznie wadium (jeżeli było wymagane).
  5. Zgodnie z art. 278 negocjacje nie mogą prowadzić do zmiany SWZ i mogą dotyczyć tylko tych elementów treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert.
  6. Negocjacje są prowadzone z zachowaniem zasady równego traktowania wszystkich wykonawców oraz zasady poufności. Jednak przed negocjacjami można zgodnie z art. 291 ust. 1 zapoznać się z treścią pozostałych ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, wraz z załącznikami, aby na ich podstawie wykonawca mógł kształtować ulepszenie swojej oferty w toku prowadzonych z zamawiającym negocjacji.
  7. Po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert ostatecznych.

NEGOCJACJE Z WYKONAWCAMI W WARIANCIE 3

  1. W postępowaniu w trybie podstawowym w wariancie trzecim zgodnie z art. 275 pkt 3 zamawiający ma obowiązek negocjować treść złożonych ofert w celu ich ulepszenia. Zamawiający, tak samo jak w postępowaniu podstawowym prowadzonym w wariancie drugim, zaprasza do negocjacji albo wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, albo też wykonawców spełniających kryteria selekcji określone w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SWZ (por. definicję kryteriów selekcji zawartą w art. 7 pkt 9), jeżeli wskazał tam, że do negocjacji zostanie zaproszona ograniczona liczba wykonawców. Wówczas zaproszenie kieruje do wykonawców spełniających kryteria selekcji w najwyższym stopniu, w liczbie przez niego ustalonej, nie mniejszej niż 3, chyba że liczba ofert niepodlegających odrzuceniu jest mniejsza.
  2. Jeżeli liczba ofert niepodlegających odrzuceniu jest mniejsza niż 3, zamawiający może albo prowadzić negocjacje, albo unieważnić postępowanie na podstawie art. 258 ust. 2 z uwagi na zbyt małą konkurencję. Oznacza to, że zamawiający może dokończyć postępowanie i udzielić zamówienia nawet wówczas, gdy została złożona tylko jedna oferta.
  3. Ofertę wykonawcy niezaproszonego do negocjacji uznaje się za odrzuconą. Wykonawca taki nie jest już zatem uczestnikiem postępowania na jego dalszym etapie. Zamawiający zwraca mu niezwłocznie wadium (jeżeli było wymagane).
  4. Zgodnie z art. 279 negocjacje nie mogą prowadzić do zmiany minimalnych wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia lub realizacji zamówienia określonych w opisie potrzeb i wymagań. Mogą za to dotyczyć nie tylko elementów treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, ale również warunków zamówienia w celu podniesienia jego efektywności.
  5. Negocjacje są prowadzone z zachowaniem zasady równego traktowania wszystkich wykonawców oraz zasady poufności. Poufnością objęte są również oferty podlegające negocjacjom. Zgodnie z art. 281 ust. 2 nie udostępnia się treści tych ofert ani załączników do nich aż do dnia otwarcia ofert ostatecznych.
  6. Negocjacje prowadzone są tak długo, aż dojdzie do doprecyzowania i uzupełnienia wszystkich  warunków zamówienia podlegających negocjacjom, w efekcie czego może powstać SWZ. W oparciu o SWZ wykonawcy składają oferty ostateczne, na zaproszenie zamawiającego kierowane do pozostałych wykonawców po zakończeniu negocjacji.

UWAGA WSPÓLNA (WARIANT 2 i 3)

  1. Przepis art. 289 ust. 4 dość niefortunnie i z niewiadomych powodów odnosi się do ograniczonych podstaw odrzucenia, to jest art. 226 ust. 1 pkt 1-6, podczas gdy art. 289 ust. 1 wskazuje, że zaproszeni do udziału w negocjacjach mogą być wyłącznie wykonawcy, których oferty nie podlegały odrzuceniu, bez wskazywania konkretnej podstawy odrzucenia ich ofert. Należy wskazać, że art. 226 ma zastosowanie do trybu podstawowego w pełnym zakresie, wobec czego oferta złożona w trybie podstawowym może zostać odrzucona również na postawie art. 226 ust. 1 pkt 7-18. W szczególności, jeżeli zamawiający wymagał wniesienia wadium, oferta wykonawcy, który go nie wniósł, podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 i taki wykonawca również nie może zostać zaproszony do udziału w negocjacjach. To samo dotyczy wykonawcy, którego oferta zawiera rażąco niską cenę albo niepodlegające sanowaniu błędy w obliczeniu ceny. Równocześnie zgodnie z art. 289 ust. 3 zamawiający przed skierowaniem zaproszenia do negocjacji niezwłocznie informuje wykonawców o wynikach oceny ofert, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Wykonawcy muszą bowiem znać powód, dla którego nie zostali zaproszeni do negocjacji, i mogą ten powód kwestionować w drodze odwołania. W konsekwencji powyższego, a dodatkowo wobec braku wskazówki ustawodawcy, dlaczego odwołuje się w art. 289 ust. 4 do podstaw odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 1-6, wydaje się, że jest to błąd i zaproszony do negocjacji nie może być także wykonawca, którego oferta podlega odrzuceniu w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 7-18.
05.02.2020
05.02.2020
Anna Prigan