1. Komentowana regulacja prawna określa podstawy wyłączenia stosowania procedur zamówieniowych w odniesieniu do udzielania zamówień podmiotom powiązanym z zamawiającym. W doktrynie wskazuje się, że została ona opracowana w celu uregulowania przypadków, w których podmiot powiązany z zamawiającym zostaje utworzony zasadniczo w celu świadczenia usług (dostaw czy robót) na rzecz spółek z tej samej grupy.
2. Dyrektywa 2014/25 w Preambule w motywie (39) wskazuje, że regulacja ma zastosowanie do grup ekonomicznych, w skład których wchodzą odrębne i wyspecjalizowane przedsiębiorstwa, których podstawowa działalność obejmuje realizację usług (dostaw, świadczeń) na rzecz grupy, której jest członkiem, a nie oferowanie tychże na rynku. Podkreśla się więc, że przedmiotową regulacją objęta jest taka struktura zakupowa, w której tworzony jest odrębny podmiot prawny na potrzeby świadczenia danego rodzaju usług, dostaw czy robót dla różnych spółek z grupy z uwagi na większą efektywność takiego rozwiązania w porównaniu z pozyskiwaniem danych usług na rynku odrębnie przez każdą ze spółek lub realizowaniem ich przez jednostki wewnętrzne danej spółki. Konstrukcja wyłączenia uregulowana w powyższych przepisach dotyczy zatem sytuacji porównywalnych do tych, które w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) zostały określone, jako tzw. „zamówienie in-house”, czyli zamówienie udzielane przez instytucje zamawiające podległym sobie podmiotom.
3. Przepis stanowi w zasadzie powtórzenie regulacji zawartej w art. 136 poprzedniego p.z.p., natomiast zmieniono jego strukturę: obecnie każdy rodzaj zamówienia, tj. zamówienia na dostawy, usługi i roboty budowlane w zakresie podstawy wyłączenia stosowania ustawy jest uregulowany w odrębnym ustępie, odpowiednio, w ust. 1, ust. 2 i ust. 3, choć przesłanki wyłączenia są takie same.
4. Komentowana regulacja stanowi implementację przepisu artykułu 29 dyrektywy 2014/25, który reguluje kwestie zamówień udzielanych przedsiębiorstwu powiązanemu. Na tle regulacji dyrektywy sektorowej oraz art. 365 ustawy należy dojść do wniosku, że wyodrębnienie podstawy do wyłączenia stosowania przepisów ustawy w stosunku do każdego rodzaju zamówienia miało na celu jednoznaczne powiązanie parametru w postaci poziomu przychodów uzyskiwanych z transakcji z zamawiającym z konkretnym rodzajem zamówienia.
5. Celem komentowanej regulacji jest odformalizowanie nabywania usług w strukturze wewnętrznej, jaką jest powiązana funkcjonalnie i gospodarczo grupa podmiotów. Podstawa wyłączenia zatem aktualizuje się, jeśli:
   1. podmiot, któremu jest udzielane zamówienie spełnia przesłankę powiązania funkcjonalnego z zamawiającym sektorowym, które może wyrażać się alternatywnie jako:
      • objęcie danych wykonawców i zamawiającego rocznym skonsolidowanym sprawozdaniem finansowym w rozumieniu ustawy o rachunkowości,
      • sprawowanie przez zamawiającego korporacyjnej kontroli nad wykonawcą,
      • sprawowanie przez wykonawcę korporacyjnej kontroli nad zamawiającym,
      • podleganie i wykonawcy, i zamawiającego korporacyjnej kontroli tego samego przedsiębiorcy
        oraz
   2. spełniona jest przesłanka dotycząca powiązania gospodarczego, tj. wykonawca osiągnął w okresie poprzednich 3 lat co najmniej 80% przychodów ze świadczenia danego rodzaju zamówień z transakcji zawieranych z zamawiającym lub podmiotem kontrolującym wspólnie wykonawcę i zamawiającego.
6. Powiązanie gospodarcze pomiędzy zamawiającym sektorowym a wykonawcą należy odczytywać jako konieczność zapewnienia, że wykonawca nie oferuje swoich dostaw, usług czy robót budowlanych na rynku w wymiarze pozwalającym mu uzyskać z tego źródła ponad 20% przychodu. Wymaga to, aby wykonawca osiągnął 80% przychodu z bezpośredniej relacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Z tego względu nie mogą być brane pod uwagę przychody uzyskane przez wykonawcę z działalności na rzecz innych podmiotów, które na zasadach rynkowych realizują zamówienia udzielone przez zamawiającego, czyli kiedy wykonawca występuje w roli podwykonawcy w realizacji zamówień udzielanych przez zamawiającego. Oceny takiej nie zmienia struktura przepływów pieniężnych na poczet wynagrodzenia wykonawcy.
7. Analizowany przepis reguluje sytuacje, w których nie stosuje się przepisów ustawy i tym samym nie przewiduje się wszczęcia postępowania, które regulowane jest w ustawie. Dlatego też dla ustalenia przesłanki referencyjnego okresu osiągania przychodów, czyli okresu poprzednich 3 lat, właściwym punktem odniesienia jest data zawarcia umowy.
8. Na podstawie motywu 112 dyrektywy 2014/25 rozporządzenie Rady (EWG, Euratom) nr 1182/71 z  3 czerwca 1971 r. określające zasady mające zastosowanie do okresów, dat i terminów (Dz. U. L 124 z 8.6.1971, s. 1) ma zastosowanie do obliczania terminów w nich przewidzianych i jest stosowane bezpośrednio, tj. z pierwszeństwem przed przepisami o obliczeniu terminów zawartymi w prawie krajowym, a przy tym ustawa w art. 8 reguluje jedynie terminy wyrażone w godzinach i dniach. Jednocześnie w zakresie terminu wyrażonego w latach regulacja rozporządzenia 1182/71 oraz Kodeksu cywilnego prowadzi do takich samych wniosków. Zgodnie z przepisem art. 3 ust. 2 lit. c rozporządzenia 1182/71 okres wyrażony w latach rozpoczyna się na początku pierwszej godziny pierwszego dnia okresu i wygasa wraz z upływem ostatniej godziny dnia ostatniego roku, który przypada na tę samą datę co dzień, w którym okres się rozpoczyna. Jeżeli w okresie wyrażonym w miesiącach lub latach dzień, w którym powinien wygasnąć okres, nie wystąpił w tym miesiącu, okres kończy się wraz z upływem ostatniej godziny ostatniego dnia tego miesiąca, a na podstawie regulacji art. 112 k.c. termin oznaczony w latach kończy się z upływem dnia, który nazwą lub datą odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w ostatnim miesiącu nie było – w ostatnim dniu tego miesiąca. Wynika z tego, że okres 3 lat, o którym mowa w analizowanym przepisie jest terminem ciągłym liczonym wg powyższych reguł do dnia zawarcia umowy. Spełnienie przesłanki prowadzenia działalności gospodarczej w zasadniczym rozmiarze na rzecz zamawiającego (80% przychodu) musi mieć miejsce w chwili udzielenia zamówienia.  
9. Jeśli ogólny okres prowadzenia działalności przez wykonawcę jest krótszy niż 3 lata, na potrzeby obliczenia przychodu bierze się pod uwagę cały okres działalności oraz przewidywane przychody w pozostałym okresie, do upływu 3 lat (art. 365 ust. 4). Na podstawie dyrektywy sektorowej taką przesłankę można wykazać np. za pomocą prognoz handlowych.
10. Użyty w przepisie termin przychód jest pojęciem księgowym. Pojęcie przychodu (podatkowego) pojawia się również w ustawie z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych, przy czym jedynie poprzez wymienienie przykładowych kategorii przysporzeń, które mieszczą się w tym pojęciu. W ocenie autora komentarza za przychód z art. 365 ustawy należy przyjmować wartości rozpoznawane jako takowe dla celów księgowych. Najczęściej przychodem jest łączna wartość sprzedaży dóbr, towarów i usług netto (bez podatku VAT) w okresie rozliczeniowym (dzień, miesiąc, kwartał lub rok obrachunkowy). Wyrażenie przeciętny przychód jest natomiast kategorią z zakresu nauki ekonomii i w przepisach nie funkcjonuje legalna definicja tego pojęcia. W ekonomii kategoria ta, zwana także average revenue (symbol AR lub Pp) lub przychodem jednostkowym, oznacza wielkość przychodu całkowitego dzielonego przez wielkość produkcji.  Innymi słowy, jest to to przychód przypadający na jednostkę produktu.
11. Na potrzeby ustalenia, na podstawie przepisu art. 365 ustawy, czy w okresie poprzednich 3 lat co najmniej 80% przeciętnych przychodów tych podmiotów osiąganych ze świadczenia usług, dostaw lub wykonywania robót budowlanych pochodziło ze świadczenia, odpowiednio, usług, dostaw lub wykonywania robót budowlanych na rzecz zamawiającego, współczynnik w postaci przeciętnego przychodu jest bezużyteczny. Za jego pomocą moglibyśmy co najwyżej ustalać, w jakiej proporcji pozostaje przeciętny przychód ze świadczenia usług (dostaw lub robót budowlanych) na rzecz zamawiającego z przeciętnym przychodem ze świadczenia usług w ogóle, przy czym w każdym przypadku uzyskana wartość odnosiłaby się do przychodu jednostkowego z danej usługi (dostawy lub roboty). 
12. Omawiana regulacja uchyla wymóg stosowania ustawy w sytuacjach, kiedy pomiędzy zamawiającym i wykonawcą istnieją powiązania korporacyjne, funkcjonalne i handlowe o określonym poziomie intensywności. Analogicznie jak w przypadkach, w których orzekał TSUE w sprawach Teckal (C-107/98) i Tragsa (C-295/05), należy zatem przyjąć, że w analizowanym przepisie chodzi o ustalenie, że wykonawca wykonuje zasadniczą część swojej działalności na rzecz zamawiającego. Co więcej dyrektywa 2014/25 w inny sposób określa sposób ustalenia powiązania handlowego. Mianowicie wymaga, aby 80% średniego całkowitego obrotu przedsiębiorstwa powiązanego w ciągu poprzednich trzech lat, z uwzględnieniem wszystkich usług wykonanych przez to przedsiębiorstwo, pochodziło ze świadczenia usług dla podmiotu zamawiającego lub innych przedsiębiorstw, z którymi jest ono powiązane. Pojęcia przychód i obrót nie są tożsame, w szczególności różne są ich zakresy znaczeniowe na podstawie przepisów ustaw podatkowych – np. na podstawie art. 29a (wcześniej art. 29) ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług jako obrót traktowane są wpływy i należności, które stanowią podstawę opodatkowania. Ustawa jednoznacznie posługuje się kategorią przychodu, jednak nie należy dochodzić do wniosku o niezgodności art. 365 z dyrektywą, zastosowanie bowiem tych wskaźników nie powinno wpływać na ustalenie poszukiwanej proporcji.
13. Z uwagi na znaczenie pojęcia przeciętny przychód, które nie przystaje do funkcji analizowanego przepisu, należy rozważyć, jakie znaczenie ustawodawca nadał pojęciu przeciętny.
14. W tym zakresie możemy się oprzeć na znaczeniu, w jakim to słowo jest używane w przepisach z zakresu prawa pracy i ubezpieczeń społecznych. Na przykład art. 38 ustawy z dnia 25 czerwca 1999 r. o świadczeniach pieniężnych z ubezpieczenia społecznego w razie choroby i macierzyństwa określa, że: Przeciętne miesięczne wynagrodzenie stanowiące podstawę wymiaru zasiłku chorobowego ustala się przez podzielenie wynagrodzenia osiągniętego przez ubezpieczonego będącego pracownikiem za okres, o którym mowa w art. 36 ust. 1 i 2, przez liczbę miesięcy, w których wynagrodzenie to zostało osiągnięte. Konsekwentnie w tym znaczeniu używa pojęcia przeciętne ustawa z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych. Oznacza to, że znaczenie terminu przeciętny w prawie polskim jest tożsame ze znaczeniem słowa średni i „przeciętne przychody” należy rozumieć jako „średnie przychody”. Takie rozumienie wskaźnika powiązań handlowych – jako średniego poziomu – jest także uzasadnione na podstawie przepisów dyrektywy 2014/25.
15. W efekcie na potrzeby zastosowania przepisu art. 365 ustawy termin przeciętne przychody oznacza średnie przychody uzyskiwane w danym okresie.
16. Należy wyjaśnić, uwzględniając motywy (39) Preambuły dyrektywy 2014/25, że nie jest dopuszczalne udzielenie zamówienia z zastosowaniem wyłączenia z art. 365 ustawy podmiotowi innemu niż podmiot powiązany z zamawiającym sektorowym. W tym zakresie należy podzielić stanowiska UZP wyrażone na gruncie art. 136 poprzedniego p.z.p.,^[1] zgodnie z którym struktura zakupowa, której dotyczy analizowana regulacja, przewidziana jest dla zamówień udzielanych podmiotowi wyspecjalizowanemu w świadczeniu danej usługi (dostawy, roboty budowlanej) na rzecz grupy ekonomicznej. Świadczy to o ograniczeniu wyłączenia w stosowaniu przepisów ustawy wyłącznie do zamówień udzielanych przez określonych zamawiających na rzecz określonych wykonawców, którzy spełniają przymiot podmiotu powiązanego. Wprawdzie z przepisów ustawy ani dyrektywy 2014/25 nie sposób wyczytać zakazu zawierania umowy podwykonawczej przez podmiot powiązany, lecz wydaje się, że włączenie podmiotu trzeciego w realizację zamówienia udzielonego w ramach struktury specyficznej grupy zakupowej co do zasady przeczy celowi, dla którego została wprowadzona regulacja art. 365 ustawy.
17. Przepis art. 365 ustawy bez wątpienia nie pozwala na zakup usługi bez stosowania procedur przetargowych na rynku. Z tego względu, o ile teoretycznie możliwe jest zaangażowanie podwykonawcy, o tyle udzielenie temu podmiotowi zamówienia musiałoby się odbyć zgodnie z ogólnymi zasadami udzielania zamówień publicznych, w szczególności z zachowaniem konkurencji nawet w sytuacji, gdy podmiot powiązany nie ma statusu zamawiającego w rozumieniu ustawy. W przeciwnym bowiem razie doszłoby do oczywistego obejścia regulacji ustawy oraz zakłócenia konkurencji na korzyść podmiotów, które są powiązane z podmiotami zamawiającymi, na co dosłownie nie pozwala dyrektywa 2014/25, w szczególności motyw (39) Preambuły.

¹ Dopuszczalność zakupu (usług, dostaw lub robót budowlanych) przez spółki zależne od zamawiających sektorowych u podmiotów trzecich w celu realizacji zadań zleconych przez zamawiających sektorowych na podstawie art. 136 ust. 1 ustawy Pzp. – Pismo wydane przez: Urząd Zamówień Publicznych.