Nowe PZP
komentarz żywy
Komentarz do art. 441 ustawy
- Bardzo dobrze się stało, że prawo opcji znalazło wyraźne uregulowanie w nowym Prawie zamówień publicznych. Poprzednie p.z.p. odnosiło się do niego wyłącznie na marginesie wskazania sposobu określania wartości zamówienia na usługi lub dostawy. Brak szczegółowych uregulowań powodował niejasności w odniesieniu do stosowania tej instytucji. Na przykład zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie KIO można było spotkać się z wątpliwościami, czy opcje można przewidywać również w zamówieniach na roboty budowlane (w przepisie jest mowa o usługach i dostawach). Choć prounijna wykładnia przepisów wskazywała, moim zdaniem jednoznacznie, na możliwość zastosowania instytucji w ramach umów o roboty budowlane, to pozytywnie oceniam wyraźne potwierdzenie tego w nowej ustawie.
- W nowej ustawie prawo opcji zostało uregulowane jako postanowienie zbliżone cechami do klauzuli zmiany umowy – jednej z przesłanek dopuszczalności zmiany na podstawie art. 454. Podobnie jak klauzule zmiany, opcje powinny być opisane w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych. Co istotne, opcje nie mogą modyfikować ogólnego charakteru umowy. Jest to kategoria, która również znajduje zastosowanie w przypadku oceny dopuszczalności zmian umów o zamówienia.
- Tym, co jednak odróżnia wspomniane instytucje, jest arbitralność decyzji zamawiającego co do skorzystania z opcji. Przy korzystaniu z klauzul zmiany obie strony umowy muszą wyrazić oświadczenie woli zmiany umowy. Opcja natomiast jest realizowana w wyniku jednostronnej decyzji zamawiającego (lecz, co należy podkreślić, na podstawie ściśle określonych w umowie warunków).
- Warunkiem skorzystania z takiej możliwości jest zastrzeżenie na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego możliwości skorzystania z opcji oraz zasad, na jakich zostanie to zrealizowane. Zamawiający powinien określić rodzaj i maksymalną wartość opcji, jak również określić okoliczności skorzystania z opcji.
- Gwarantuje to wykonawcom znajomość zasad, na jakich może nastąpić zmiana zakresu zamówienia. Wykonanie opcji polega na realizacji postanowień wprowadzonych do umowy od samego początku jej obowiązywania. Opcja zostaje „aktywowana” w momencie złożenia przez zamawiającego pisemnego oświadczenia woli o skorzystaniu z niej.
- Ustawodawca nie rozstrzyga, czy zmiana taka miałaby zostać dokonana poprzez chociażby deklaratoryjne oświadczenie stron umowy, czy też automatycznie wchodzi ona w życie, jako skutek klauzuli uprzednio przewidzianej w umowie (zaakceptowanej przez obie strony umowy na etapie jej zawierania). W polskiej praktyce ukształtował się automatyczny skutek skorzystania z prawa opcji. Ewentualne zwiększenie lub zmniejszenie zakresu zamówienia w ramach prawa opcji konstytuuje się jedynie w wyniku złożenia oświadczenia woli o skorzystaniu z niego przez zamawiającego. Jednocześnie jest to uważane za zaaprobowane przez obie strony w formie właśnie zastrzeżenia prawa opcji w dokumentach postępowania.
- Jak już wskazano, skorzystanie z prawa opcji wymaga wcześniejszego określenia warunków. Już na gruncie poprzednich, lakonicznych przepisów KIO podkreślała, że przewidując opcje, zamawiający musi wyraźnie określić, jaki minimalny zakres zamówienia zostanie przez niego z pewnością zrealizowany.
- W wyroku z 11 stycznia 2008 r. (KIO/UZP 33/07696) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że w sytuacji, gdy zamawiający określił tylko górną granicę swojego zobowiązania nie określając nawet minimalnej ilości czy wartości, którą na pewno wyda na potrzeby realizacji zamówienia, narusza on wymogi art. 29 ust. 2 p.z.p., który nakazuje, aby przedmiot zamówienia był opisany w sposób wyczerpujący i konkretny.
- Brak określenia minimalnego zakresu zamówienia został uznany za naruszenie zasad opisywania przedmiotu zamówienia także m.in. w orzeczeniu KIO z 23 lipca 2010 r. (KIO/UZP 1447/10). W przedmiotowej sprawie Izba uznała, że opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia skalkulowanie ceny oferty przez wykonawcę między innymi z uwagi na brak podania przez zamawiającego informacji na temat gwarantowanego poziomu realizacji zamówienia dla poszczególnych rodzajów odpadów. Izba nakazała więc zamawiającemu modyfikację opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby zawarte w nim były realne, minimalne ilości przedmiotu zamówienia z rozbiciem na każdy z rodzajów odpadów pogórniczych wskazanych przez zamawiającego dla każdej z pięciu części zamówienia. W podobnym tonie Izba wypowiedziała się także w wyroku z 7 maja 2014 r. (KIO 809/14). Uznała w nim, że niedopuszczalne jest uzależnienie rezygnacji z części zamawianych dostaw na podstawie nieostrych kryteriów. Takie działanie zamawiającego uniemożliwia skalkulowanie ceny oferty. Izba odmówiła zasadności argumentowi zamawiającego, że w momencie udzielania zamówienia nie mógł on dokładnie przewidzieć, jaka ilość zamawianego sprzętu będzie mu potrzebna, i nie ma on wpływu na czynniki, od jakich jest ona zależna.