Nowe PZP
komentarz żywy
Komentarz do art. 444 ustawy
- Przepis wprowadza administracyjny mechanizm kontroli wyłączenia stosowania procedur konkurencyjnych w odniesieniu do tzw. zamówień wewnętrznych (od ang. in-house). Są to umowy, na mocy których zamawiający nabywają roboty, dostawy i usługi w ramach własnych struktur organizacyjnych, a mianowicie od podmiotów, w których zamawiający sprawuje kontrolę i które wykonują istotną część działalności na rzecz zamawiającego. Na poziomie UE uznano, że w takim przypadku nabycie dostawy/usługi w ogóle nie podlega regulacjom dyrektywy, natomiast w Polsce zamówienia in-house udzielane są w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt. 11 – 14 ustawy.
- Wyłączenie stosowania dyrektyw zamówieniowych w zamówieniach typu in-house pozwala wprowadzić w prawie krajowym nieznany europejskiemu prawu zamówień publicznych mechanizm weryfikacji spełniania przesłanek do zawarcia takiej umowy z pominięciem konkurencji. Takie działanie jest zasadniczo zgodne z prawem europejskim. Przykładowo w sprawie C-285/18 Irgita Trybunał Sprawiedliwości UE potwierdził, że dyrektywa 2014/14 nie ogranicza państwa członkowskiego we wprowadzeniu do prawa krajowego ograniczeń w zakresie korzystania z wyłączeń in-house. Analizowana przez Trybunał sprawa dotyczyła litewskiej procedury na zawarcie umowy typu in-house. W procedurze tej wymagana jest zgoda litewskiego urzędu zamówień publicznych, która dopiero otwiera drogę do rozważenia udzielenia zamówienia in-house przez zamawiającego.
- Komentowany przepis wykracza jednak poza uprawnienie do weryfikacji spełnienia przesłanek udzielenia zamówienia in-house, bowiem organowi administracji przyznano uprawnienia nie tylko do zablokowania zawarcia umowy, ale także do spowodowania ustania skutków prawnych zawartej umowy poprzez nakazanie zamawiającemu wypowiedzenia takiej umowy lub odstąpienia od niej. Organ administracji zyskuje też legitymację do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy.
- Uprawnienia kontrolne przyznane zostały organowi sprawującemu nadzór finansowy nad zamawiającym publicznym. Uwzględniając zasadę racjonalności ustawodawcy, należy przyjąć, że przewidziane tym przepisem uprawnienia nadzorcze są czymś innym niż uprawnienia kontrolne przewidziane w Dziale XI (art. 596 i nast. ustawy). Doktryna prawa administracyjnego rozróżnia bowiem pojęcia nadzoru i kontroli (przy czym część przepisów o kontroli zawiera także ustawa z dnia 15 lipca 2011 r. o kontroli w administracji rządowej (Dz.U. Nr 185, poz. 1092 ze zm.)). Tym samym środki przewidziane w komentowanym art. 444 ustawy realizowane są w ramach wykonywania rutynowych czynności nadzoru, podejmowanych z urzędu w przypadku uzyskania przez organ nadzoru informacji wskazujących na potrzebę ich przedsięwzięcia. Obecnie czynności te obejmują także kontrolę prawidłowości zawarcia umów z podmiotem powiązanym co do istnienia przesłanek pozwalających na jej zawarcie w trybie art. 214.
- Jeśli organ nadzoru poweźmie w toku kontroli wątpliwości, że mogło dojść do naruszenia art. 214 ust. 1 pkt. 11 – 14, ma obowiązek wydać zamawiającemu zakaz zawarcia umowy na czas wyjaśnienia sprawy, nie dłuższy niż 21 dni. Jeśli organ potwierdzi, że nie zostały spełnione przesłanki pozwalające na zastosowanie trybu z wolnej ręki, organ ma obowiązek wydać definitywny zakaz zawarcia umowy. Ustawa nie przewiduje w tym zakresie możliwości jakiegokolwiek odwołania zamawiającego od takiego rozstrzygnięcia organu nadzoru. Trudno też mówić w tym wypadku o decyzji administracyjnej. Jeśli organ stwierdzi naruszenie art. 214 ustawy już po zawarciu umowy w sprawie zamówienia in-house, organ nadzoru ma obowiązek wskazać zamawiającemu, aby ten w wyznaczonym terminie umowę wypowiedział lub od niej odstąpił. Jeśli zamawiający tego nie uczyni, organ nadzoru musi wystąpić do sądu o unieważnienie umowy. Podobnie i w tym przypadku nie możemy mówić o trybie decyzji administracyjnej takiego wskazania. Wydaje się, że ustawa wprowadziła dla tych czynności nadzoru tryb autonomiczny, bowiem nie zawiera żadnego odesłania do Kodeksu postępowań administracyjnych.