Nowe PZP
komentarz żywy
Komentarz do art. 445 ustawy
- Wykonawcy, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia, nawet jeśli w tym celu podpiszą umowę konsorcjum, nie tworzą odrębnego podmiotu prawnego – podmiotowość zachowują wyłącznie indywidualne podmioty wchodzące w jego skład (por. KIO/UZP 1638/09). Jest to bowiem forma nawiązania współpracy na zasadzie umowy obligacyjnej, na mocy której strony przyjmują na siebie obowiązki związane ze wspólnym ubieganiem się i wykonaniem zamówienia publicznego w zamian za udział w zysku z realizacji przedsięwzięcia.
- Istotą utworzenia konsorcjum jest dopuszczenie do udziału w postępowaniu podmiotów, z których żaden samodzielnie lub w przeważającym zakresie nie mógłby spełnić warunków udziału w postępowaniu (KIO 2424/10).
- Realizacja umowy w sprawie zamówienia publicznego przez konsorcjum podlega ogólnie obowiązującej regulacji przepisów prawa, w tym w szczególności przepisom Kodeksu cywilnego. W praktyce zatem członkowie konsorcjum dokonują wewnętrznych ustaleń dotyczących podziału i wykonania przez nich poszczególnych części zamówienia, zgodnie ze swoimi zdolnościami.
- Komentowany przepis utrzymuje co do zasady zasadę, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy. Odpowiedzialność solidarna w ustawie rozumiana jest zgodnie z postanowieniami Kodeksu cywilnego (stosownie do odwołania z art. 8 ust. 1 ustawy). Regulacja komentowanego artykułu jest zgodna z ogólną zasadą wyrażoną w Kodeksie cywilnym w art. 745 k.c., który stanowi, że jeżeli kilka osób dało lub przyjęło zlecenie wspólnie, ich odpowiedzialność względem drugiej strony jest solidarna.
- Odpowiedzialność solidarna w przypadku konsorcjum polega na tym, że zamawiający może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich członków konsorcjum łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, co jednak nie musi nastąpić, bowiem zaspokojenie zamawiającego przez któregokolwiek z członków konsorcjum zwalnia pozostałych z obowiązku świadczenia (art. 366 k.c.). Innymi słowy, jeśli każdy z członków konsorcjum należycie realizuje swój zakres prac, inni członkowie nie muszą się realnie angażować w wykonanie całego zamówienia.
- W praktyce często poszczególni członkowie konsorcjum wyłączają się z aktywności w zakresie realizacji zamówienia po wykonaniu swojego zakresu prac, a odpowiednie zapisy umowy konsorcjum (jak zwolnienie z długu na zasadzie art. 392 k.c. czy ustanowienie zabezpieczenia roszczenia regresowego) mają ich chronić przed odpowiedzialnością odszkodowawczą w sytuacji, gdy inny z członków konsorcjum nie wykona swojej części lub wykona ją nienależycie. Tego rodzaju ustalenia są skuteczne jedynie pomiędzy członkami konsorcjum i nie wywołują skutku wobec zamawiającego.
- Odpowiedzialność solidarna wynikająca z komentowanego artykułu nie może być wyłączona w drodze czynności prawnej, np. na podstawie postanowień umowy w sprawie udzielenia zamówienia.
- Ustawa wyłącza odpowiedzialność solidarną członków konsorcjum w przypadku zamówień prowadzonych w trybie partnerstwa innowacyjnego. Tym samym ustawodawca dostrzegł potrzebę ułatwienia dostępu do zamówienia i zwiększenia konkurencyjności w postępowaniach obejmujących zamówienia na produkty i usługi innowacyjne, w których często uczestniczą podmioty z sektora MŚP, również na początkowym etapie rozwoju (startup), które nie mogą sobie pozwolić na przyjęcie odpowiedzialności za należyte wykonanie zamówienia ponad własny zakres pracy. Tym samym w zamówieniach prowadzonych w trybie partnerstwa innowacyjnego za każdą z faz realizacji (badawczo-rozwojową, wytworzenia, produkcji seryjnej itd.) będzie odpowiedzialny podmiot, który daną fazę faktycznie realizuje.