Nowe PZP
komentarz żywy
Komentarz do art. 449 ustawy
- Zabezpieczenie należytego wykonania umowy stanowi rodzaj kaucji wnoszonej przez wykonawcę celem zabezpieczenia roszczeń zamawiającego, jakie mogą powstać w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Zapewnia ono ściągalność roszczeń przysługujących np. z tytułu odszkodowań, kar umownych, rękojmi za wady czy kosztów wykonania zastępczego. W efekcie zabezpieczenie należytego wykonania umowy pełni również funkcję dyscyplinującą wykonawcę realizującego zamówienie. W zależności od formy zabezpieczenia, realizacja roszczeń zamawiającego odbywa się zazwyczaj poprzez zatrzymanie kwoty pieniężnej odpowiadającej roszczeniu zamawiającego lub też przez złożenie żądania wypłaty kwoty przez gwaranta (instytucję wystawiającą dokument gwarancji) lub poręczyciela.
- Niezależnie od wartości zamówienia, żądanie wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego. Wymagania co do zabezpieczenia należytego wykonania umowy określane są w ogłoszeniu o zamówieniu (w sekcji III pkt III.1.1. [wymagane wadia i gwarancje]), jak również w SWZ. Mogą też zostać zawarte w umowie o zamówienie.
- Zabezpieczenie należytego wykonania umowy jest dość szczegółowo uregulowane w przepisach p.z.p. Natomiast w kwestiach tam nieuregulowanych należy odwoływać się do przepisów regulujących daną formę zabezpieczenia – wszystkie bowiem przewidziane ustawą instrumenty funkcjonują samoistnie w innych dziedzinach prawa i w istocie nie są specyficzne dla prawa zamówień publicznych, z zastrzeżeniem jednak szczególnych reguł określonych w ustawie. Na podstawie ogólnego odesłania z art. 8 ustawy znajdują do nich również zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego.
- W szczególności w kwestii oceny zakresu zabezpieczenia udzielanego przez wykonawcę należy odwołać się do przepisów Kodeksu cywilnego dotyczących należytego wykonywania zobowiązań oraz odpowiedzialności odszkodowawczej. I tak, zgodnie z art. 471 k.c. dłużnik jest obowiązany do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że jest ono następstwem okoliczności, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności. Zabezpieczenie obejmuje roszczenia wywodzone przez zamawiającego zarówno na mocy ustawy, jak i na podstawie postanowień umowy.
- Za nienależyte wykonanie umowy należy także uznać brak zapłaty lub spóźnioną zapłatę kar umownych naliczonych w związku z naruszeniem umowy skutkującym według jej postanowień naliczeniem takiej kary. Wobec tego odsetki od niezapłaconych kar umownych również mogą być zaspokojone poprzez skorzystanie z wniesionego przez wykonawcę zabezpieczenia (zob. uchwała KIO/KD 44/16, uchwała KIO/KD 44/17). O nienależytym wykonaniu umowy świadczy także nieregulowanie zobowiązań wobec podwykonawców (zob. wyrok KIO 1139/15). Zamawiający może więc skorzystać w takiej sytuacji z zabezpieczenia należytego wykonania umowy wniesionego przez wykonawcę. Dla ochrony interesów zamawiającego w kontekście płatności na rzecz podwykonawców większe zastosowanie znajdzie jednak mechanizm bezpośredniej zapłaty, który pozwala wynagrodzenie przeznaczone dla wykonawcy za zrealizowane prace skierować bezpośrednio do podwykonawcy.