Nowe PZP
komentarz żywy
Komentarz do art. 450 ustawy
- Przepis określa możliwe formy zabezpieczenia. W przypadku ustanowienia obowiązku wniesienia zabezpieczenia zamawiający nie może wpływać na decyzję wykonawcy co do wyboru spośród form wymienionych w ust. 1 omawianego przepisu. Natomiast formy wymienione w ust. 2 omawianego przepisu wykonawca może zastosować za zgodą zamawiającego. Ustawa nie określa momentu i sposobu wyrażenia przez zamawiającego zgody na ustanowienie zabezpieczenia z drugiej grupy form (określonych w ust. 2). Mając jednak na uwadze podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, w tym wiodące zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, należy stwierdzić, że zgoda taka powinna zostać wyrażona w treści SWZ lub ogłoszenia o zamówieniu – w ramach wymagań dotyczących zabezpieczenia należytego wykonania umowy (art. 134 ust. 2 pkt 5 oraz art. 281 ust. 2 pkt 19 ustawy). Ta kwestia może zostać przesądzona w odpowiedzi zamawiającego udzielonej na zapytanie wykonawcy zadane w trybie art. 135 ustawy, z uwagi na to, że odpowiedzi zamawiającego stają się treścią warunków zamówienia. Zgoda zamawiającego w zakresie możliwości wyboru form z ust. 2 jako zabezpieczenia należytego wykonania umowy ma charakter uznaniowy i nie wymaga uzasadnienia.
- Zabezpieczenie może być wnoszone w kilku formach w odniesieniu do tej samej umowy. Oznacza to, że część kwoty zabezpieczenia może być objęta jedną formą, np. gwarancją bankową, a inna część inną formą zabezpieczenia, np. może być wniesiona w pieniądzu. Nie ma podstaw, aby zamawiający kwestionował taki sposób zabezpieczenia wniesionego przez wykonawcę (uchwała KIO/KD 56/16).
- Najczęściej wykorzystywanymi przez wykonawców formami zabezpieczenia są wpłata określonej kwoty pieniężnej na rachunek bankowy zamawiającego oraz gwarancje bankowe lub ubezpieczeniowe.
Zabezpieczenie w pieniądzu - Przepis zawiera szereg zasad, jakie ustawodawca odnosi do zabezpieczenia wnoszonego w pieniądzu. Po pierwsze, kwotę zabezpieczenia należy wpłacić na konto zamawiającego. Wykluczone jest wniesienie kwoty zabezpieczenia w gotówce, np. w kasie instytucji zamawiającej. Takie rozwiązanie byłoby zresztą niepraktyczne, jako że zabezpieczenie dotyczy stosunkowo wysokich kwot.
- Jeśli wadium zostało wniesione w pieniądzu, ustawodawca przewiduje możliwość zaliczenia tej kwoty, po rozstrzygniętym przetargu i udzieleniu zamówienia wykonawcy, na poczet zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Takie rozwiązanie ma zapobiegać zwrotnemu przekazywaniu środków finansowych pomiędzy tymi samymi podmiotami.
- Miejscem przechowywania kwot wpłaconych przez wykonawcę na poczet zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest rachunek bankowy. Jedyny wymóg, jaki ustawa formułuje wobec takiego konta, jest to, by rachunek był oprocentowany. Co do pozostałych kwestii związanych z jego charakterystyką zamawiającemu pozostawiono dowolność.
- Przepis natomiast odnosi się do momentu zwrotu kwoty zabezpieczenia – taki zwrot następuje po wykonaniu umowy lub po zmianie formy zabezpieczenia. Kwota zwracana wykonawcy powinna być powiększona o odsetki wynikające z umowy rachunku bankowego, lecz pomniejszona o koszty prowadzenia konta oraz koszt prowizji bankowej za przelew na konto wykonawcy.
Gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa - Obie wymienione formy zabezpieczenia nie zostały uregulowane w ustawie. Regulacja ta jednak uważana jest za ramową, a w praktyce bankowej i orzecznictwie występowało i nadal występuje wiele wątpliwości związanych z charakterem prawnym gwarancji bankowej. Według definicji ustawowej gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji – bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku.
- Brak jest natomiast ustawowej definicji gwarancji ubezpieczeniowej. Mimo że gwarancja ubezpieczeniowa nie została prawnie zdefiniowana, to praktyka wykształciła umowę gwarancji ubezpieczeniowej, w zasadzie jako tożsamą w treści do gwarancji bankowej.
- W kontekście gwarancji należytego wykonania umowy zarówno dokument gwarancji bankowej, jak i ubezpieczeniowej jest samodzielnym oświadczeniem podmiotu trzeciego – odpowiednio banku lub instytucji ubezpieczeniowej – skierowanym do zamawiającego, zaś obowiązkiem wykonawcy jest doręczenie go zamawiającemu w terminie określonym w dokumentacji postępowania.
- Przepisy prawa nie definiują obligatoryjnej treści zobowiązania banku czy instytucji ubezpieczeniowej, jakie te mają złożyć wobec zamawiającego. Ponadto w praktyce wykonawcy nie mają wpływu na treść oświadczeń składanych przez bank, bowiem te ostatnie często formułowane są według bankowych wzorców czy procedur.
- W praktyce zamawiający zazwyczaj wprowadzają do treści specyfikacji (SWZ) wymagania co do treści przyszłej gwarancji. Często zamieszczają nawet wzory gwarancji, jakich oczekują od wykonawców. Najczęściej wskazuje się, że gwarancja powinna zawierać bezwarunkowe i nieodwołalne zobowiązanie gwaranta do zapłaty wymaganej kwoty zabezpieczenia na pierwsze, pisemne żądanie zawierające oświadczenie o niespełnieniu przez wykonawcę zobowiązań wynikających z umowy. W dokumencie gwarant nie może uzależniać zapłaty od spełnienia dodatkowych warunków.
- Ustawa nie daje zamawiającemu uprawnienia do wymagania konkretnej treści takich dokumentów. Zawarte w umowie wskazania zamawiającego dotyczące treści tych dokumentów należy więc traktować jako wskazówkę co do istotnych elementów zabezpieczenia. Zamawiający nie może jednak wymagać, aby treść takiego dokumentu przedstawionego przez wykonawcę była literalnie taka sama jak określony przez niego wzór. Gwarancja przedłożona przez wykonawcę będzie niezgodna z SWZ, a więc nieprawidłowa, tylko w takim przypadku, gdy nie będzie w sposób wystarczający i zgodny z ustawą zabezpieczała należytego wykonania umowy. Należy jednak mieć na uwadze, że przedstawienie takiego dokumentu o treści niezgodnej z przygotowanym przez zamawiającego wzorem może rodzić spory co do znaczenia zawartych w gwarancji sformułowań co do zobowiązania banku. Dlatego najbezpieczniejszym dla wykonawców rozwiązaniem jest posługiwanie się wzorem zapewnionym przez zamawiającego.