Nowe PZP
komentarz żywy
Komentarz do art. 452 ustawy
- Ustawa reguluje wysokość zabezpieczenia należytego wykonania umowy na poziomie nieprzekraczającym 5% ceny całkowitej podanej w ofercie (dotychczas było to 10%). Jednocześnie pozostawia się zamawiającym możliwość ustanowienia zabezpieczenia w wysokości 10%, lecz każdorazowo wymaga to uzasadnienia. Takie rozwiązanie ma zapobiec bezrefleksyjnemu, automatycznemu ustanawianiu zabezpieczenia w wysokości 10% nawet w sytuacjach, w których nie jest to konieczne. Jeśli jednak zamawiający wykaże, że specyfika danego zamówienia lub ryzyko związane z realizacją zamówienia wymaga zabezpieczenia większego niż 5%, może takiej kwoty zażądać. Takie odstępstwo od pięcioprocentowego zabezpieczenia musi być przez zamawiającego uzasadnione w SWZ lub innych dokumentach zamówienia. Kolejny raz w ustawie uwypuklona jest zatem zasada proporcjonalności, zgodnie z którą dozwolone są działania adekwatne do przedmiotu zamówienia. Jest to bardzo pozytywny sygnał dla wykonawców. Z pewnością zmianę najbardziej odczują mniejsze podmioty, dla których uzyskanie zabezpieczenia w instytucjach finansowych wiąże się z dotkliwymi zobowiązaniami lub jest niemożliwe. Zmiana w przepisach może zlikwidować jedną z barier ich udziału w postępowaniach.
- Ustawa, podobnie jak poprzednie p.z.p., przewiduje możliwość zabezpieczenia należytego wykonania umowy poprzez regularne potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy, do którego nabywa on uprawnienie w ramach wykonywania zamówienia. Taka możliwość istnieje w przypadku umów zawartych na okres dłuższy niż rok. W przypadku zastosowania takiego rozwiązania wykonawca musi się jednak liczyć z obowiązkiem wniesienia w dniu zawarcia umowy co najmniej 30% zabezpieczenia, a cała kwota zabezpieczenia musi zostać wniesiona do połowy czasu trwania umowy. Z pewnością jest to jednak dogodniejsze dla wykonawców rozwiązanie niż standardowo stosowane zabezpieczenie należytego wykonania umowy wnoszone w całości przed jej zawarciem. Ustawa nie określa, w jakiej wielkości transzach może być zatrzymywane wynagrodzenie wykonawcy tytułem zabezpieczenia, zatem ich ustalenie leży w gestii zamawiającego jako gospodarza postępowania. Z uwagi na zasady przejrzystości postępowania oraz równego traktowania wykonawców reguły zatrzymywania środków finansowych na zabezpieczenie powinny zostać ustalone w dokumentacji postępowania, w celu zapewnienia równego traktowania wykonawców.
- W omawianym przepisie uregulowano także zasady wnoszenia zabezpieczenia w przypadkach, w których zabezpieczenie miałoby obejmować okres dłuższy niż 5 lat. Należy podkreślić, że ustawodawca obejmuje tymi zasadami nie tylko umowy o zamówienie zawarte na czas dłuższy niż 5 lat (które występują stosunkowo rzadko z uwagi na generalną zasadę zawierania umów o zamówienie na maksymalnie 4 lata). Pod uwagę brany jest okres, na jaki jest ustanawiane zabezpieczenie (a zaliczamy do niego na przykład okres rękojmi lub gwarancji). Zasady te będą dotyczyły także umów zawieranych na czas nieoznaczony, jeśli będzie w nich przewidziany obowiązek wniesienia zabezpieczenia.
- W wymienionych wyżej przypadkach zabezpieczenie wykonania umowy nie musi obowiązywać przez cały okres trwania umowy, ale musi obowiązywać przez okres nie krótszy niż 5 lat. Jednocześnie wykonawca zobowiązany jest do przedłużenia lub wniesienia nowego zabezpieczenia na kolejne okresy i należy je rozumieć jako okresy 5-letnie. Musi to nastąpić najpóźniej na 30 dni przed upływem ważności dotychczasowego zabezpieczenia. W razie nieprzedłużenia zabezpieczenia w formie innej niż pieniężna zamawiający wypłaca kwotę na zabezpieczenie kolejnego 5-letniego okresu poprzez skorzystanie z tej innej formy zabezpieczenia, np. występuje do banku o wypłatę zabezpieczonej kwoty, co automatycznie powoduje zmianę formy zabezpieczenia bez ingerencji wykonawcy. Jeżeli zabezpieczenie dokonane będzie w formie pieniężnej, naturalnym sposobem przedłużenia jego zabezpieczenia będzie jego pozostawienie na rachunku bankowym na kolejny 5-letni okres. Aby zapewnić możliwość skutecznego skorzystania z dotychczasowego zabezpieczenia, ustawa w ust. 9 omawianego przepisu przewiduje, że wypłata z dotychczasowego zabezpieczenia na poczet zapewnienia go na kolejny okres następuje nie później niż w ostatnim dniu ważności dotychczasowego zabezpieczenia.