Nowe PZP
komentarz żywy
Komentarz do art. 454 ustawy
- Nowa ustawa odnosi się do zmian istotnych inaczej niż jej poprzedniczka. Cała regulacja dotycząca zmian umów, tj. przepisy art. 454 oraz 455 ustawy, dotyczy właśnie zmian istotnych. Zmiany nieistotne zostały natomiast „pominięte”, co oznacza, że nie wymagają one przeprowadzenia nowego postępowania, a contrario do zmian istotnych. W poprzedniej ustawie taki sam efekt został osiągnięty poprzez wskazanie zmian nieistotnych jako jednej z kategorii zmian dozwolonych. Obecne uregulowanie jest oczywiście spójne z dotychczasowym dorobkiem doktryny i orzecznictwa, lecz sama redakcja przepisu jest nowością, w szczególności nie jest literalnym odzwierciedleniem odnośnej dyrektywy.
- W ustępie 2 omawianego przepisu została umieszczona charakterystyka zmian istotnych. Jest on więc kluczowy dla oceny, czy dana zmiana podlega ograniczeniom określonym przez ustawę czy też nie.
- W doktrynie istnieje rozbieżność poglądów co do tego, czy „zmiana charakteru umowy w sposób istotny” to ogólna kategoria, której egzemplifikację stanowią cztery okoliczności wymienione w przepisie, w postaci wyliczenia otwartego (takie rozumienie wynikałoby z literalnej treści przepisu), czy też istnieją dwie grupy zmian istotnych.
- Zgodnie z drugą wykładnią do pierwszej grupy zmian istotnych należałyby takie, które w istotny sposób zmieniają charakter umowy („overall nature of the contract”). W drugiej grupie znalazłyby się zmiany, które powinny być uznawane za istotne niezależnie od tego, czy zmieniają charakter umowy w sposób istotny, czy też nie. Wiele zmian z tej drugiej grupy (choć z pewnością nie wszystkie) powoduje naruszenie zasad zamówień publicznych, stąd co do zasady kwalifikuje się je jako zmiany istotne. Są to modyfikacje skutkujące jedną z sytuacji wymienionych w art. 454 ust. 2 pkt 1-4 omawianego przepisu.
- Zasady zmian umów są objęte implementacją całkowitą, dlatego omawiany przepis należy stosować w pełnej zgodzie z regulacją unijną. Zgodnie z art. 72 dyrektywy 2014/24/UE: Modyfikację umowy (…) uznaje się za istotną (…) jeżeli powoduje ona, że charakter umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej zmienia się w sposób istotny w stosunku do charakteru pierwotnie zawartej umowy. W każdym przypadku, bez uszczerbku dla przepisów ust. 1 i 2, modyfikację uznaje się za istotną, jeżeli spełniony jest, co najmniej jeden z poniższych warunków. Dalej wymienione są cztery okoliczności - te same, które znajdują się w drugiej części omawianego przepisu (tj. art. 454 ust. 2 pkt 1-4).
- Zasadniczą kwestią dla uznania zmiany umowy za istotną zmianę niedozwoloną jest to, czy zmieniłaby ona (lub czy zmienia) charakter umowy w sposób istotny. Samo pojęcie „charakteru umowy” nie jest jednak jednoznaczne. Wywołuje ono wiele wątpliwości w praktyce. Na tym tle także powstał dorobek doktryny i orzecznictwa zmierzających do wypracowania wskazówek, jak należy postrzegać to pojęcie oraz, w konsekwencji, jak prawidłowo stosować omawianą regulację.
- Zmiana charakteru umowy. Prawodawca unijny w motywie 109 dyrektywy 2014/24/UE wskazuje, jak należy rozumieć zmianę charakteru umowy. Określa mianowicie, że zmiana umowy nie może mieć zastosowania w sytuacjach, w których modyfikacja powoduje zmianę charakteru całego zamówienia, na przykład przez zastąpienie zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług innym przedmiotem zamówienia lub przez całkowitą zmianę rodzaju zamówienia, ponieważ w takiej sytuacji można zakładać hipotetyczny wpływ takiej zmiany na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Takie wyjaśnienie nie ma jednak dużego waloru praktycznego, gdyż prawodawca odwołuje się do dość oczywistych przypadków. W tej kategorii prawodawca ogranicza się jedynie do wskazania dwóch sytuacji. Pierwszą z nich jest sytuacja, w której przedmiot zamówienia zostaje zastąpiony innym. Jako przykład można podać zmianę zamówienia z dostawy określonej ilości cegły na dostawę silikatu, choćby nawet w tej samej ilości. Drugą niedozwoloną sytuacją jest zmiana rodzaju zamówienia – np. zamiast dostarczyć cegły, wykonawca miałby te cegły jedynie przetransportować (wykonać nie dostawę, a usługę). Opisane przypadki to tylko przykłady, gdyż z pewnością nie tylko one będą stanowiły zmianę charakteru umowy.
- Warto mieć przy tym na uwadze, że nie należy utożsamiać istotności zmiany z faktem, że dotyczy ona elementu o charakterze essentialia negotii – czyli takiego elementu danej umowy, który pozwala ją zaliczyć do określonego typu umowy, np. umowy o dzieło, umowy zlecenia, umowy o roboty budowlane (por. np. wyrok NSA w Warszawie z 13 marca 2014 r., II GSK 12/13, Legalis; wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z 25 października 2011 r., VII GC 127/11, Legalis; W. Robaczyński, Wybrane problemy przedmiotowej modyfikacji zobowiązania na gruncie prawa zamówień publicznych, s. 75). Na przykład na essentalia negotii umowy o dzieło składa się: określenie dzieła, do którego wykonania zobowiązany jest przyjmujący zamówienie, a także – z uwzględnieniem regulacji art. 628 k.c. w zw. z art. 627 k.c. – wynagrodzenie, do którego zapłaty zobowiązany jest zamawiający. Jednocześnie należy zgodzić się z poglądem, że ogólny charakter umowy, którego potencjalna zmiana powoduje brak dopuszczalności modyfikacji umowy, jest wyznaczany przez postanowienia wyrażające essentialia negotii danego typu umowy i ich zmiana może stanowić zmianę istotną, w szczególności gdy spowoduje zmianę typu umowy w rozumieniu prawa cywilnego. Nie ma jednak bezpośredniego przełożenia (automatyzmu) pomiędzy zmianą elementu stanowiącego essentialia negotii a zmianą niedozwoloną, choć – jak wskazuje K. Horubski – z analizy orzecznictwa unijnego wynika, że za zmieniające ogólny charakter umowy zazwyczaj uważane są zmiany umów dotyczące treści, zakresu (rozmiaru) i przedmiotu świadczeń obu stron umowy (K. Horubski, Administracyjnoprawne instrumenty realizacji zamówienia publicznego, s. 317).
- Potencjalny wpływ na krąg wykonawców. Jedną z okoliczności, których stwierdzenie powoduje kwalifikację zmiany jako istotnej, jest możliwość wywarcia wpływu na krąg potencjalnych wykonawców. Ta cecha zmiany istotnej została określona w orzeczeniu ETS w sprawie C-454/06 Pressetext, z którego pochodzi również definicja zmian istotnych. Ta okoliczność, jako przeszkoda dokonania zmiany umowy, była zauważana już we wcześniejszych wyrokach Trybunału – zob. wyroki w sprawach C-337/98 oraz C-496/99. Przesłanka ta budzi duże wątpliwości w praktyce, z uwagi na jej hipotetyczny charakter. W jej ramach trzeba bowiem ocenić, jaki byłby stan zainteresowania przetargiem, gdyby w postępowaniu występowały warunki lub postanowienia, które mają być wprowadzone rozważaną zmianą. Innymi słowy trzeba ustalić, czy gdyby zmiana została dokonana, to czy inni wykonawcy złożyliby oferty w danym postępowaniu lub czy inna oferta zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Badanie tej kwestii nie może zatem poprzestawać na weryfikacji złożonych ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu pod kątem ustalonych w dokumentacji postępowania kryteriów selekcji lub kryteriów oceny ofert. Wymaga ono szerszego spojrzenia na rynek podmiotów, które potencjalnie mogłyby być zainteresowane udziałem w postępowaniu lub mogłyby zaoferować inne warunki wykonania zamówienia niż przedstawione zamawiającemu na podstawie treści warunków zamówienia w pierwotnej wersji.
- Przesłanka ta może prowadzić do arbitralnych decyzji zamawiających, dlatego wskazane byłoby doprecyzowanie tej regulacji. Ciekawe rozwiązanie w tym zakresie zaproponował R. Dominguez Olivera (R. Dominguez Olivera, Modification of Public Contracts. Transposition and Interpretation of the new EU Directives’ (2015) 1 E.P.P.P.L.R., s. 45). Proponuje on mianowicie nałożenie na zamawiających obowiązku publikowania informacji o zamierzonej zmianie umowy. Dzięki temu uczestnicy rynku i potencjalni wykonawcy mogliby skutecznie zweryfikować, czy może dojść do realnego naruszenia konkurencji. Wykonawca, który zareagowałby na takie ogłoszenie i wskazał na naruszenie konkurencyjności, swoje twierdzenia musiałby poprzeć dowodami na spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz na to, że jego oferta zostałaby uznana za najkorzystniejszą, gdyby umowa o zamówienie od początku była ukształtowana zgodnie z planowaną przez zamawiającego zmianą. Takie rozwiązanie nie pozwala jednak zupełnie uciec od aspektu „hipotetyczności” rozważań odnoszących się do omawianej przesłanki, gdyż twierdzenia podmiotu jawiącego się jako potencjalny wykonawca również byłyby w wielu przypadkach hipotetyczne (probabilistyczne). Twierdzenia takie mogłyby bowiem obejmować deklaracje typu: „gdyby zamówienie obejmowało mniejszy zakres przedmiotowy/miało dłuższy termin wykonania, to wziąłbym udział w postępowaniu/zaoferowałbym inne korzystniejsze warunki cenowe”. Taki scenariusz wpisany jest jednak w tę część przesłanki, która stanowi o istotności zmiany nawet wtedy, gdy w postępowaniu „mogliby wziąć udział inni wykonawcy”. „Możność”, czyli innymi słowy zdolność do wzięcia udziału w postępowaniu, dany podmiot mógłby udowodnić, wykazując, że prowadzi działalność w danej dziedzinie i wykonuje zlecenia danego rodzaju albo ma odpowiednie doświadczenie.
- Dodatkowo omawiana przesłanka sprzeciwia się także takim modyfikacjom, które gdyby obowiązywały w pierwotnym postępowaniu, skutkowałyby innym jego wynikiem (np. oferta, która pierwotnie została odrzucona, byłaby wybrana jako najtańsza).
- Odpowiedź na pytanie o występowanie tej przesłanki może być w wielu sytuacjach twierdząca. Jej występowanie będzie oczywiście zależało od dokładnych okoliczności faktycznych danej sprawy, lecz z dużym prawdopodobieństwem „istotność zmiany” będzie miała miejsce w przypadkach: zmniejszenia zakresu zamówienia, jego zwiększenia (nawet nieznacznego), wydłużenia terminu wykonania zamówienia (a może i jego skrócenia), jak również zmiany co do sposobu płatności (zaliczki, płatności częściowe), możliwości zatrudniania podwykonawców oraz oczywiście wysokości wynagrodzenia.
- Naruszenie równowagi ekonomicznej umowy na korzyść wykonawcy, w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie. W sprawie C-454/06 Pressetext wskazano, że zmiana zamówienia może zostać uznana za istotną również wówczas, gdy modyfikuje ona równowagę ekonomiczną umowy na korzyść usługodawcy w sposób, który nie był przewidziany w postanowieniach pierwotnego zamówienia.
- Jeżeli więc zmiana została przewidziana w dokumentacji przetargowej, jest ona dopuszczalna, mimo że zmienia równowagę ekonomiczną zamówienia na korzyść wykonawcy. Będzie ona jednak dopuszczalna jedynie o ile nie zmienia ogólnego charakteru umowy (art. 455 ust. 1 pkt 1 lit. c).
- Stany faktyczne, które w późniejszym czasie były traktowane jako niedopuszczalne na podstawie omawianej tu przesłanki, to np. zmiana wynagrodzenia wykonawcy niepowiązana ze zmianami w jego świadczeniu, zmniejszenie świadczenia wykonawcy przy jednoczesnym pozostawieniu dotychczasowej wysokości wynagrodzenia, wprowadzenie nieprzewidzianych w umowie zaliczek lub płatności częściowych.
- Zmiana, która znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy. Ta sytuacja odwołuje się do „udzielenia usług dodatkowych względem usług ujętych w pierwotnym zamówieniu” uznanego za istotną zmianę umowy w wyroku w sprawie C-454/06 Pressetext. Jak wskazał Trybunał w pkt 36: zmiana pierwotnego zamówienia może zostać uznana za istotną, jeżeli w sposób znaczący poszerza zamówienie o usługi, które pierwotnie nie były w nim przewidziane. Ta ostatnia wykładnia jest potwierdzona poprzez art. 11 ust. 3 lit. e) i f) dyrektywy 92/50, który w przypadku zamówień publicznych na usługi mających wyłącznie lub głównie za przedmiot usługi objęte załącznikiem I A do tej dyrektywy ustanawia ograniczenia możliwości skorzystania przez instytucje zamawiające z procedury negocjacyjnej celem udzielenia usług dodatkowych względem usług ujętych w pierwotnym zamówieniu.
- Warto zwrócić uwagę, że choć omawiana regulacja uważana jest za „skodyfikowanie” wniosków wskazanego wyroku, to przesłanka znacznej zmiany zakresu zamówienia zdaje się odbiegać od treści samego wyroku. Po pierwsze bowiem Trybunał wskazał na takie rozszerzenie, które nie było „ujęte w pierwotnym zamówieniu”. Ustawodawca natomiast nie ujmuje rozważanej zmiany zamówienia względem zamówienia przewidzianego pierwotnie. „Pierwotne przewidzenie” odnosi się niewątpliwie do zakresu wprost zleconego wykonawcy, ale można także przez nie rozumieć zakres przewidziany jako potencjalny do wykonania przez wykonawcę w ramach klauzul zmiany. Po drugie, Trybunał wskazał na zlecenie dodatkowych usług, nie wspominając o zmniejszeniu zakresu – zatem o ograniczeniu świadczonych usług. Na tym tle występuje też istotna różnica pomiędzy regulacją krajową a unijną. Odnośna dyrektywa definiuje bowiem jako jedną ze zmian istotnych zwiększenie zakresu zamówienia (art. 72 ust. 4 lit c dyrektywy 2014/24/UE), podczas gdy na podstawie art. 454 ust. 2 pkt 3 p.z.p. za zmianę istotną uważa się także znaczące zmniejszenie zakresu zamówienia. Na marginesie warto zauważyć, że wyrok w sprawie C-454/06, Pressetext odwołuje się do „usług”, nie wskazuję tego jednak jako rozbieżności z obecną regulacją z uwagi na celowy i zrozumiały uniwersalizujący charakter, jaki powinna mieć regulacja prawna.
- Zastąpienie dotychczasowego wykonawcy nowym wykonawcą w przypadkach innych niż wymienione w art. 455 ustawy. Zmiana wykonawcy jest dopuszczalna w trzech sytuacjach, które zostały wymienione w treści art. 455 ust. 1 pkt 2.
- Pierwszą z nich jest przewidzenie takiej zmiany w postanowieniach umownych w postaci klauzul zmiany umowy (zwanych także klauzulami przeglądowymi).
- Drugą sytuacją jest sukcesja, tj. wstąpienie w prawa i obowiązki dotychczasowego wykonawcy – pod warunkiem że nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia, nie zachodzi inna istotna zmiana umowy oraz że taka zmiana nie ma na celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy. Sukcesja może być następstwem przejęcia, połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji, dziedziczenia lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa.
- Trzecią sytuacją dopuszczalnej zmiany podmiotowej jest przejęcie przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców w wyniku zapłaty na rzecz tych ostatnich w ramach mechanizmu bezpośredniej płatności. W ostatnim przypadku nie dochodzi jednak do klasycznej zmiany wykonawcy, a jedynie do przejęcia części jego zobowiązań wobec podwykonawców w zakresie, w jakim została dokonana płatność. Ta konstrukcja ustanowiona w prawie unijnym (a następnie implementowana przez polską ustawę) budzi wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie.
- Podsumowanie. Podsumowując należy stwierdzić, że zmianami istotnymi są takie modyfikacje, które znacząco odbiegają od pierwotnego zamówienia, co wskazuje na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia. Taka konkluzja została przedstawiona w wyrokach Trybunału w sprawach: C-454/06, C-337/98, C-496/99.
- Nie można z góry założyć, że zmiany danego rodzaju powinny być uznawane za zmiany istotne lub zmiany nieistotne, np. że zmiany zasad rozliczeń miałyby zawsze stanowić zmianę istotną. Zarówno prawodawca unijny, jak i krajowy, klasyfikując zmiany umowy, w żadnym miejscu nie odnosi się wprost do zmiany terminu, zasad rozliczeń, wysokości wynagrodzenia czy sposobu realizacji zamówienia. Nie można także przyjąć, że dopuszczalne zmiany mogą dotyczyć tylko kwestii ubocznych.
- Zaprzeczałoby to zasadom wyrażonym w obecnie obowiązującej regulacji ustawowej, jak również w orzecznictwie Trybunału. Należy także uwzględnić treść opinii rzecznik generalnej TSUE Julianne Kokott w sprawie C-454/06 Pressetext, z której wypływa jednoznaczny wniosek, że nie można automatycznie klasyfikować danej zmiany umowy jako istotnej lub nieistotnej bez ustalenia, że konkretnie może ona zakłócić konkurencję na danym rynku i uprzywilejować kontrahentów instytucji zamawiającej w stosunku do innych możliwych usługodawców (por. Opinia rzecznika generalnego J. Kokott przedstawiona w dniu 13 marca 2008 r. pressetext Nachrichtenagentur GmbH przeciwko Republik Österreich (Bund), APA-OTS Originaltext-Service GmbH i APA Austria Presse Agentur registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung, ECLI: ECLI:EU:C:2008:167).
- Swoista definicja zmiany istotnej, która powstała przez skodyfikowanie wskazówek wypracowanych w orzecznictwie Trybunału, jest nieostra. Taki zabieg nie zasługuje jednak na krytykę, chociaż w wielu przypadkach nie da jednoznacznej odpowiedzi co do kwalifikacji konkretnej zmiany. Ocena „istotności” zmiany w każdym przypadku wymaga bardzo dokładnej analizy jego okoliczności, dlatego też prawodawca unijny, a za nim polski, prawidłowo posłużył się nietypowymi dla techniki legislacyjnej opisami sytuacji, których wystąpienie świadczyłoby o „istotności” zmiany. Taki sposób identyfikacji ciężaru gatunkowego zmiany został w doktrynie nazwany tzw. „testem istotności”. Pojęcie pochodzi od wyrażenia „material difference test” funkcjonującego w anglojęzycznej doktrynie (m.in. zob. S. Arrowsmith, The Law of Public and Utilities Procurement Volume 1 Volume 1: Regulation in the EU and UK, s. 597). Wytyczne testu istotności pochodzą w szczególności z wyroków ETS w sprawie C-454/06, Pressetext oraz w sprawie C-496/99, Succhi di Frutta. Jego przeprowadzenie polega zatem na tym, aby w okolicznościach danego przypadku ocenić, czy wprowadzenie zmiany doprowadzi do powstania jednej ze wskazanych przez ustawodawcę sytuacji.