Nowe PZP
komentarz żywy
Komentarz do art. 598 ustawy
- Regulacja zawarta w omawianym przepisie stanowi istotne rozwinięcie art. 161 ust. 4 poprzedniego p.z.p., odnoszonego również do kontroli doraźnej w myśl poprzednio obowiązującego art. 165 ust. 1 tej ustawy. Jak wskazywano w doktrynie, Jeżeli zamówienie nie jest współfinansowane ze środków UE, przepisy Prawa zamówień publicznych nie pozwalają Prezesowi UZP na wszczęcie kontroli bez uzasadnionego przypuszczenia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik (zob. art. 165 ust. 1). Dlatego też Prezes UZP został wyposażony w prawo do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, poprzedzającego ewentualne wszczęcie kontroli. W praktyce, jeżeli z wniosku o wszczęcie kontroli albo z innych dokumentów nie będzie wynikało, że doszło do naruszenia Prawa zamówień publicznych, Prezes UZP, chcąc przeprowadzić kontrolę, będzie zawsze musiał poprzedzić ją postępowaniem wyjaśniającym. Ustawa określa sposób przeprowadzenia tego postępowania w art. 163 ust. Z samej istoty postępowania wyjaśniającego wynika jednak, że w trakcie takiego postępowania zawsze o wyjaśnienie powinien zostać poproszony ten podmiot, wobec którego zachodzi przypuszczenie, że spowodował naruszenie ustawy (J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. XV, Warszawa 2019, Legalis, Nb 5 do art. 161 poprzedniego p.z.p.).
- W porównaniu z poprzednią regulacją widoczny jest jednak szereg różnic w tym zakresie. Obecnie bowiem wszczęcie i przeprowadzenie kontroli jest każdorazowo uzależnione od przeprowadzenia analizy prawdopodobieństwa naruszeń prawa w danym wypadku, zatem w odniesieniu do konkretnego udzielanego zamówienia. Kategoryczne sformułowanie art. 598 ust. 1 każe przyjmować, że jeśli nie przeprowadzono tej analizy (albo jeśli jej wynik nie wskazuje na prawdopodobne naruszenie przepisów przy udzielaniu zamówienia), kontrola nie może być w ogóle wszczęta.
- Sama analiza – prowadzona w sposób przewidziany przez dany organ kontroli (lub organ nad nim nadrzędny, co podkreśla hierarchiczny charakter administracji rządowej w wielu aspektach) – ma identyfikować obszary podmiotowe i przedmiotowe, w których ryzyko naruszenia prawa jest największe. Co ustawodawca miał na myśli w tym zakresie, zdaje się podpowiadać uzasadnienie projektu ustawy, odwołujące się do uprzedniej potrzeby analizy prawdopodobieństwa naruszenia prawa, na które może wskazywać w szczególności mała liczba ofert, zarzuty stawiane przez wykonawców dotyczące sposobu określenia warunków udziału w postępowaniu lub opisu przedmiotu zamówienia, odstąpienie od umowy, a także wcześniej stwierdzone u zamawiającego istotne naruszenia prawa (uzasadnienie projektu ustawy, s. 117). Oczywiście kryteria te są podane w uzasadnieniu projektu przykładowo i powinny być zawsze racjonalnie oceniane przez każdy organ kontroli w danym wypadku, w którym kontrolę prowadzić zamierza – fakt bowiem, że np. w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostały złożone tylko dwie oferty albo nawet tylko jedna oferta wcale nie oznacza, że w postępowaniu tym doszło do naruszenia przepisów prawa. Mogło ono bowiem dotyczyć zamówienia tak wyspecjalizowanego, że właśnie tyle podmiotów mogło wziąć udział w postępowaniu, albo też zakresu, którym zdecydowana większość wykonawców z różnych względów nie była zainteresowana.
- Ustęp 4 przepisu przewiduje sytuację, w której nie przeprowadza się analizy, a kontrolę wszczyna w zasadzie od razu – następuje to wtedy, kiedy kontrola prowadzona jest na wniosek. Ustawodawca zatem implicite zakłada, że ten etap analizy, w którym ocenia się zasadność wszczęcia kontroli, przeprowadza organ zgłaszający wniosek.
- Analiza, o której mowa w tym przepisie, jest dokumentem kluczowym dla dalszych kroków w ramach kontroli i w istocie wpływa na jej zakres i sposób prowadzenia. Art. 598 ust. 5 wskazuje bowiem, że analiza ta jest podstawą dla opracowania programu kontroli na podstawie przepisów ustawy o kontroli w administracji rządowej (kiedy znajdują one zastosowanie – a więc zasadniczo wtedy, gdy organami kontrolującymi są organy administracji rządowej). Z kolei w tym programie wskazane będą m.in. wyniki wcześniejszych kontroli czy czynniki ryzyka wpływające na działalność jednostki kontrolowanej (art. 14 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy o kontroli w administracji rządowej). To dodatkowo podkreśla znaczenie analizy prowadzonej na samym początku rozważań, czy należy podjąć kontrolę danego zamówienia.