Nowe PZP
komentarz żywy
Komentarz do art. 12 ustawy
- Względy związane z ochroną informacji niejawnych oraz istotnym interesem bezpieczeństwa państwa mogą uzasadniać wyłączenie stosowania niektórych lub wszystkich przepisów ustawy, jeżeli nie da się zagwarantować ich ochrony nawet mimo stosowania przepisów właściwych dla postępowań w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (art. 395-430), które gwarantują eliminację z udziału w postępowaniach wykonawców nieposiadających ważnego poświadczenia bezpieczeństwa, a także naruszających zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw (por. art. 405).
- Ponadto zgodnie z art. 346 TFUE można nie stosować niektórych lub wszystkich przepisów ustawy w przypadku zamówień dotyczących produkcji lub handlu bronią, amunicją lub materiałami wojennymi. Wskazany artykuł traktatu mówi o tym, że żadne państwo członkowskie nie ma obowiązku udzielania informacji, których ujawnienie uznaje za sprzeczne z podstawowymi interesami jego bezpieczeństwa, a także że każde państwo członkowskie może podejmować środki, jakie uważa za konieczne w celu ochrony podstawowych interesów jego bezpieczeństwa, a które odnoszą się do produkcji lub handlu bronią, amunicją lub materiałami wojennymi. Traktat zastrzega jednak, że środki takie nie mogą negatywnie wpływać na warunki konkurencji na rynku wewnętrznym w odniesieniu do produktów, które nie są przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych.
- Istnieje spór doktrynalny co do tego, czy sporządzona przez Radę Unii Europejskiej lista produktów (wykaz broni, amunicji i materiałów wojennych przyjętych decyzją Rady 255/58 z dnia 15 kwietnia 1958 r.), do których mają zastosowanie postanowienia art. 12 ust. 1 pkt 1b, jest katalogiem wyczerpującym. Spór ten należy rozstrzygnąć na podstawie analizy różnych reżimów dokonywania zakupów w dziedzinie bezpieczeństwa i obronności. Odpowiedź na pytanie o charakter powyższego wykazu może być różna w zależności od tego, czy mamy do czynienia z sytuacją, w której następuje wyłączenie stosowania przepisów ustawy na podstawie art. 346 ust. 1 lit. b TFUE, czy też zakupy dokonywane są w ramach procedur określonych w dyrektywie obronnej (por też komentarz do art. 395 ustawy).
- W zakresie wyłączenia na podstawie art. 346 ust. 1 lit. b TFUE Trybunał wskazał, że odnosi się ono wyłącznie do produktów przeznaczonych do celów wojskowych, a więc wyposażenia, które zostało zaprojektowanie, opracowane i wyprodukowane specjalnie do celów wojskowych (T-26/01 Fiocchi Munizioni), a art. 346 ust. 1 lit. a TFUE może obejmować również zamówienia publiczne na wyposażenie podwójnego zastosowania, do celów bezpieczeństwa wojskowego i niewojskowego.
- Trybunał zaznaczył, że art. 346 nie wprowadza automatycznego zwolnienia w dziedzinie obronności, co oznacza, że elementy znajdujące się na liście z 1958 r. mogą zostać zwolnione tylko wtedy, gdy spełnione są warunki zastosowania art. 346 (C-273/97 Sirdar, 285/98 Kreil, C-186/01 Dory).
- Ciężar dostarczenia dowodów na to, że zwolnienia nie przekraczają granic wyraźnie określonych w art. 346, leży na państwach członkowskich, które starają się oprzeć na tym artykule Traktatu (C-414/97 Komisja p. Hiszpanii). Państwa członkowskie muszą zatem w każdym konkretnym przypadku dokonać indywidualnej oceny zasadności zwolnienia, oceniając:
- jaki podstawowy interes wchodzi w grę,
- jaki związek istnieje między tym konkretnym interesem bezpieczeństwa a konkretną decyzją o zamówieniu publicznym,
- dlaczego niezastosowanie dyrektyw o zamówieniach publicznych jest w tym konkretnym przypadku konieczne dla ochrony tego podstawowego interesu bezpieczeństwa.
- Komisja Europejska w grudniu 2006 r. przedstawiła Komunikat wyjaśniający w sprawie zastosowania art. 346 TFUE (dawny art. 296) w zakresie zamówień publicznych w dziedzinie obronności (KOM(2006) 779), z którego wynika, że zakres zastosowania art. 346 ust. 1 lit. b jest ograniczony po pierwsze pojęciem „podstawowych interesów bezpieczeństwa” i po drugie listą wyposażenia wojskowego, sporządzoną w 1958 r. Takie podejście jest spójne z orzecznictwem TSUE, w którym Trybunał konsekwentnie podkreśla, że wszystkie zwolnienia od zasad mających na celu zapewnienie skuteczności praw nadanych Traktatem należy interpretować rygorystycznie i tak jest również w przypadku zwolnień dotyczących sytuacji, które mogą wiązać się z bezpieczeństwem publicznym (C-414/97 Komisja p. Hiszpanii, C-222/84 Johnston).
- Inne względy, w szczególności przemysłowe i gospodarcze, chociaż są powiązane z produkcją i handlem bronią, amunicją i materiałami wojennymi, nie mogą stanowić samodzielnego uzasadnienia dla zwolnienia na podstawie art. 346 TFUE i tym samym na podstawie art. 12 ust. 1 pkt 2 ustawy.
- Użycie w przepisie zwrotów „ochrona istotnych interesów bezpieczeństwa państwa” i „podstawowy interes bezpieczeństwa państwa” ogranicza możliwe zwolnienia do zamówień publicznych o najwyższym znaczeniu dla państw członkowskich.
- Ust. 2 przepisu został uchylony w dniu 20 stycznia 2022 r. na podstawie art. 1 pkt 1 ustawy z dnia 2 grudnia 2021 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o niektórych umowach zawieranych w związku z realizacją zamówień o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa (Dz.U. 2022.25).