Nowe PZP
komentarz żywy
Komentarz do art. 59 ustawy
- Udokumentowanie wobec zamawiającego porozumienia dotyczącego wspólnej realizacji zamówienia poprzez np. zawarcie umowy konsorcjum w formie pisemnej jest drugim, po obowiązku ustanowienia pełnomocnika, wymogiem formalnym stawianym grupie wykonawców. Wynika to z regulacji art. 59 ustawy (art. 23 ust. 4 poprzedniego p.z.p.), który uprawnia zamawiającego do żądania przedłożenia takiej umowy do wglądu, jeśli oferta konsorcjum zostanie wybrana jako najkorzystniejsza.
- Trzeba jednak podkreślić, że do powstania konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne nie jest wymagane zawarcie jakiejkolwiek umowy. Wprawdzie w doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że konsorcjum jest tworem niezdefiniowanym w polskim prawie, powołanym w drodze umowy przez podmioty prowadzące działalność gospodarczą, które zobowiązują się wspólnie dążyć do osiągnięcia wytyczonego celu gospodarczego, i wobec braku konieczności posiadania oznaczonej struktury organizacyjnej (organów), majątku i wobec niepodlegania żadnemu obowiązkowi rejestrowemu jedynym dokumentem potwierdzającym fakt istnienia konsorcjum jest umowa podpisana przez uczestników konsorcjum (SO IX CA 50/07). Jednocześnie jednak wskazuje się, że wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia identyfikuje nie zawarcie umowy konsorcjum, lecz udzielenie przez każdego z nich pełnomocnictwa do reprezentowania w postępowaniu i zakomunikowanie (oraz udokumentowanie) przez pełnomocnika zamawiającemu faktu działania w imieniu mocodawców będących takimi wykonawcami (SO IX CA 50/07).
- Byt konsorcjum konstytuuje bez wątpienia także złożenie wspólnego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty.
- Ustawa nie przewiduje żadnej sankcji za brak przedstawienia umowy konsorcjum. Jej brak nie może zatem wpływać na ocenę zdolności konsorcjum do uczestniczenia w przetargu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
- Treść prawna umowy konsorcjum nie została określona w ustawie. Może być ona zatem ogólna – wystarczy, by określała podstawowe zasady współpracy. Treść umowy konsorcjum jest istotna tylko dla partnerów konsorcjum, albowiem określa zasady ich współpracy na kilka lat obejmujących wspólną realizację przedsięwzięcia.
- W praktyce partnerzy biznesowi umawiają się, że wezmą razem udział w postępowaniu i, nie dokonując dalszych uzgodnień, podpisują wniosek lub ofertę, czekając na rozwój wydarzeń. Szczególnie tryb postępowań dwuetapowych sprzyja dokonywaniu wyłącznie wstępnych i zasadniczych ustaleń na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Uzgodnienia szczegółowych warunków współpracy zostawia się na etap późniejszy, po zakwalifikowaniu na krótką listę lub nawet po wyborze oferty konsorcjum. Takie podejście, choć racjonalne w aspekcie biznesowym (wysiłek i koszty są minimalizowane na etapie, na którym nie ma pewności, że firmy uzyskają zamówienie), to jednak z prawnego punktu widzenia niesie za sobą pewne ryzyko z uwagi na fakt, że do czasu uzyskania zamówienia partnerzy muszą działać wspólnie i jednomyślnie.
- Przepisy nie wprowadzają wymogu co do zakresu umocowania, w jakie partnerzy konsorcjum mają wyposażyć swojego pełnomocnika. W większości przypadków w toku postępowania udziela się więc kilku oddzielnych pełnomocnictw adekwatnie do postępu jego przebiegu: pełnomocnictwo do złożenia wniosku, do udziału w dialogu (negocjacjach), do złożenia oferty i, ostatnie, do zawarcia umowy. To powoduje, że przejście przez partnerów konsorcjum do każdego kolejnego etapu uzależnione jest od kolejnej jednomyślnej decyzji wszystkich co do udzielenia kolejnego pełnomocnictwa.
- W każdym przypadku wspólnej realizacji przedmiotu zamówienia przez kilku wykonawców stosunek prawny łączący członków konsorcjum, jak każdy stosunek zobowiązaniowy, jest skuteczny jedynie wobec nich samych i nie rodzi zobowiązań dla osób trzecich, w tym dla zamawiającego. Z wyjątkiem sytuacji określonej w art. 58 ust. 4 oraz art. 60 ustawy, wykonawcy działający wspólnie mogą dowolnie ustalić podział zadań i sposób realizacji przez nich obowiązków wynikających z umowy o zamówienie publiczne. Ustalenia poczynione w umowie konsorcjum dokonane pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego, tak w zakresie odpowiedzialności, jak i podziału prac, pozostają dla zamawiającego niewiążące.
- Zamawiający ma jednakże uprawnienie do określenia wymagań związanych z realizacją zamówienia w odniesieniu do grupy wykonawców, w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców (art. 58 ust. 4 ustawy). W takiej sytuacji wykonawcy zobowiązani są do podjęcia realizacji zamówienia zgodnie z takimi wymaganiami, a odmienne ustalenia w umowie konsorcjum w tym zakresie nie mogą stać temu na przeszkodzie. Realizacja uprawnienia przez zamawiającego jest możliwa, o ile jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu.
- Na etapie realizacji umowy nawet udzielenie pełnomocnictwa nieodwołalnego w żadnym wypadku nie pozbawia członków konsorcjum możliwości osobistego działania względem zamawiającego. Z tego względu nie odnosi skutku ustalenie dokonane przez członków konsorcjum, zgodnie z którym zamawiający jest uprawniony do odbioru przedmiotu umowy wyłącznie od lidera konsorcjum. Zamawiający jako wierzyciel może swobodnie, jedynie według własnego wyboru, skierować roszczenie o wykonanie przedmiotu umowy do każdego z członków konsorcjum. Może on zatem domagać się od każdego z nich wykonania całości zamówienia. Nie ma znaczenia, jaką część zamówienia dany członek konsorcjum powinien wykonać zgodnie z umową konsorcjum ani czy wypełnił on już swoje zobowiązanie określone w tej umowie. Uprawnienie zamawiającego wynika wprost z art. 366 k.c. Ustawa wymaga bowiem ustanowienia pełnomocnika konsorcjum tylko na etapie postępowania o udzielenie zamówienia i zawarcia umowy.