Nowe PZP
komentarz żywy
Komentarz do art. 60 ustawy
- Regułą w prawie zamówień publicznych jest możliwość wspólnej realizacji zawartej z zamawiającym umowy, zgodnie z wewnętrznymi uzgodnieniami wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. W efekcie uprawnienie zamawiającego do żądania osobistego wykonania kluczowych zadań przez niektórych członków konsorcjum stanowi wyjątek, który, jako że może prowadzić do ograniczeń w dostępie do zamówienia, wymaga ścisłej interpretacji i stosowania z uwzględnieniem, w szczególności, zasady proporcjonalności.
- Regulacja taka była znana do tej pory z art. 36a poprzedniego p.z.p i dotyczyła możliwości ograniczenia podwykonawstwa w zamówieniach publicznych. Na tym tle orzecznictwo KIO uznawało, że tego rodzaju uprawnienie zamawiającego jest dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, uzasadnionych specyfiką danego zamówienia, np. w przypadku wykonania dzieła w postaci utworu, który może wykonać tylko dany podmiot, czy wykonania prac renowacyjnych, gdzie wykonawcą może być tylko podmiot posiadający w tym zakresie specjalistyczną wiedzę i doświadczenie (KIO 867/19).
- Na gruncie poprzedniego p.z.p. uznano także, że powyższe ograniczenie na mocy art. 36a nie miało zastosowania do sytuacji, w której wykonawca, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w danym zakresie, powołuje się na zasoby innego podmiotu (na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b poprzedniego p.z.p.) (KIO1096/15).
- W obecnym stanie prawnym powyższe poglądy należy uznać za nieaktualne. Regulacja art. 60 ustawy implementuje bowiem zasadę, że zamówienie w częściach wymagających konkretnych zdolności powinno być zrealizowane przez podmioty, które takie zdolności posiadają. W tym zakresie dyrektywa 2014/24/UE wprowadziła obowiązek osobistego świadczenia przez podmioty trzecie, na których zasobach czy zdolnościach w zakresie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych czy doświadczenia wykonawca polega (art. 63 dyrektywy 2014/24/UE).
- Dyrektywa 2014/24/UE nie przewiduje wprost uprawnienia dla zamawiającego, jakie wynika z art. 60 ustawy. W szczególności w art. 19 ust. 2 dyrektywy jest mowa wyłącznie o możliwości przewidzenia specyficznych warunków realizacji zamówienia w odniesieniu do konsorcjum wykonawców, która to kwestia jest uregulowana w ustawie odrębnie – w art. 58 ust. 4. Jednak biorąc pod uwagę cel, jaki ma zrealizować regulacja z art. 19 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, oraz szczegółowy wymóg zawarty w jej art. 63 (z którego wynika, że w realizację zamówienia muszą być zaangażowane konkretne zasoby i zdolności, którymi dysponuje wykonawca i na podstawie których zamawiający dokonał wyboru jego oferty), należy uznać regulację art. 60 ustawy za zgodną z dyrektywą, pod warunkiem że będzie realizować te właśnie cele.