Nowe PZP
komentarz żywy
Komentarz do art. 97 ustawy
- Żądanie wniesienia wadium od wykonawców jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego, również w przypadku zamówień o wartości powyżej progów unijnych. Art. 45 ust. 1 poprzedniego p.z.p. przewidywał fakultatywność żądania wadium wyłącznie w odniesieniu do zamówień krajowych. Informacja o wysokości wadium musi być wskazana w SWZ (art. 134 ust. 2 pkt 4).
- Wadium ma zapewnić, że w przypadku wyboru jego oferty wykonawca podpisze umowę na zaoferowanych warunkach i wniesie zabezpieczenie należytego wykonania umowy. W praktyce rezygnacja z żądania wniesienia wadium jest uzasadniona zawsze wtedy, gdy zamawiający zna rynek wykonawców dla danego zamówienia, bo współpracował już z nimi w przeszłości, albo jeżeli przedmiot zamówienia jest w działalności danego zamawiającego powtarzalny. Zamawiający może też uznać, że obowiązek wniesienia wadium będzie niepotrzebnym obciążeniem dla wykonawcy, podnoszącym koszty związane z udziałem w postępowaniu, a rezygnacja z niego nie spowoduje znaczącego uszczerbku dla zamawiającego co do możliwości sfinalizowania ogłaszanego postępowania w drodze zawartej umowy.
- Jeżeli w zamówieniach o wartości powyżej progów unijnych zamawiający zdecyduje się określić kwotę wadium, nie może ona być wyższa niż 3% wartości zamówienia. Maksymalna wartość wadium w postępowaniach krajowych została uregulowana w art. 281 ust. 2 pkt 10 jako maksymalnie 1,5% wartości zamówienia.
- Kwota wadium jest określana odrębnie dla każdej części zamówienia i jej wysokość nie może przekraczać maksymalnej wartości w stosunku do wartości każdej części. Ponadto maksymalna wartość wadium ustalana jest wyłącznie w odniesieniu do zamówienia podstawowego, nawet jeżeli zamawiający przewiduje udzielanie zamówień uzupełniających (powtórzenia podobnych usług lub robót budowlanych) lub zamówień dodatkowych.
- Wadium musi znaleźć się na rachunku bankowym zamawiającego przed upływem terminu składania ofert, bądź dokument wadialny musi znaleźć się w posiadaniu zamawiającego przed tym terminem. W terminie otwarcia ofert zamawiający musi już dysponować kwotą wadium. Jeżeli wadium jest wnoszone w pieniądzu, to badając prawidłowość wniesienia wadium, zamawiający powinien zweryfikować nie tylko dzień, ale również godzinę uznania swojego rachunku bankowego (KIO 1305/13, KIO 1215/12, KIO/KD 8/19).
- Wadium musi być utrzymywane do dnia upływu terminu związania ofertą, chyba że przed tą datą doszło do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub prawomocnie unieważniono postępowanie o udzielenie zamówienia. Zasady zwrotu wadium w takich przypadkach reguluje art. 98.
- Zgodnie z art. 97 ust. 6 przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Przepis ten stanowi powtórzenie zasady wyrażonej w art. 85 ust. 4 poprzedniego p.z.p. w związku z czym zachowuje moc dotychczasowe orzecznictwo dotyczące rozumienia jednoczesności przedłużenia wadium. W szczególności warto wskazać, że chociaż literalne brzmienie tego przepisu może sugerować, że jednoczesne przedłużenie ważności wadium musi nastąpić w tym samym momencie co wyrażenie zgody na dalsze związanie ofertą, to jednak celem przepisu jest wprowadzenie obowiązku złożenia wadium na nowy okres związania ofertą. Każda z tych czynności może być więc dokonana w dowolnej kolejności i istotne jest, aby z rozpoczęciem nowego okresu związania ofertą przedłużone wadium znajdowało się w dyspozycji zamawiającego i by zapewniono ciągłość zabezpieczenia oferty (tak na przykład wyrok z 21.05.2013 r., KIO 1007/13; KIO 1021/13; KIO 1050/13; KIO 1054/13, wyrok z 18.11.2013 r., KIO 2576/13). Niedopuszczalne jest przedłużenie ważności wadium po upływie terminu związania ofertą, nawet jeśli wadium niepieniężne wniesione w terminie składania ofert zabezpiecza okres dłuższy niż pierwotny termin związania ofertą, ale krótszy niż przedłużony termin związania ofertą.
- Natomiast dla przedłużenia ważności wadium wniesionego w pieniądzu nie jest konieczne dokonywanie żadnych dodatkowych czynności. Samo złożenie oświadczenia o przedłużeniu okresu związania ofertą jest wystarczające, ponieważ skutek zabezpieczenia występuje tak długo, jak długo pieniądze znajdują się na rachunku bankowym zamawiającego (KIO 507/13).
- Można wnieść wadium w walucie obcej, przy czym w takim przypadku wykonawca ponosi ryzyko kursowe związane z tym, że w równowartość waluty po przeliczeniu na złotówki nigdy (w żadnym momencie postępowania) nie może być niższa niż wymagana kwota wadium (KIO 2474/12).
- Brak załączenia do oferty dowodu przelewu kwoty wadium nie niweczy prawidłowego wniesienia wadium (KIO 1606/12).
- Problemy techniczne niezależne od wykonawcy, które spowodują zbyt późne przekazanie kwoty wadium na rachunek bankowy zamawiającego, nie sanują faktu, że wadium w takim przypadku nie zostało wniesione przed upływem terminu składania ofert (KIO 2279/13).
- Z drugiej strony samo tylko przedłużenie okresu ważności wadium wniesionego w formie niepieniężnej lub wniesienie nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą nie jest wystarczające, aby uznać, że doszło do przedłużenia okresu związania ofertą. Oświadczenie wykonawcy w tym przedmiocie jest niezbędne.
- Formy wnoszenia wadium zostały w bieżącej ustawie ograniczone do czterech funkcjonujących w praktyce form. Ustawodawca zrezygnował z możliwości wniesienia wadium w formie poręczenia bankowego lub też poręczenia spółdzielczej kasy oszczędnościowo kredytowej. Pozostawiono natomiast możliwość skorzystania z funduszy poręczeniowych prowadzonych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2018 r. poz. 110, 650, 1000 i 1669).
- Formę i treść dokumentów gwarancji wadialnych, ubezpieczeniowych i bankowych regulują odrębne przepisy. Ustawa nie reguluje szczegółowo ich treści, natomiast wskazania zawarte w SWZ należy traktować jako wskazówkę co do istotnych elementów gwarancji: jej treść nie musi być literalnie taka sama.
- Wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego. Zamawiający przechowuje je następnie na tym rachunku bankowym. W tytule przelewu należy wpisać określenie, które pozwoli bezbłędnie zidentyfikować dane postępowanie. SWZ najczęściej określa, jak opisać tytuł przelewu.
- Brak wskazania w tytule przelewu, że wadium jest wniesione przez wszystkich wykonawców składających ofertę wspólnie, nie świadczy o tym, że wadium zostało wniesione tylko przez wykonawcę dokonującego przelewu. Wadium zabezpiecza ofertę złożoną wspólnie, niezależnie od tego, który z wykonawców dokonał wpłaty środków pieniężnych (KIO 1381/16).
- Z kolei w przypadku wadium niepieniężnego wystawienie dokumentu wadialnego na rzecz jednego z wykonawców składających ofertę wspólnie, bez oznaczenia, że wadium zabezpiecza ofertę konsorcjum, powoduje, że wadium jest wniesione w sposób nieprawidłowy. Gwarant w takim przypadku zobligowany jest do wypłaty wyłącznie w przypadku naruszeń tego konkretnego wykonawcy (KIO 2716/17).
- Nieprecyzyjne oznaczenie nazwy postępowania w treści dokumentu wadialnego nie niweczy prawidłowości wniesienia wadium w przypadku, gdy nie ma wpływu na możliwość zaspokojenia się zamawiającego (KIO 2394/18).
- W przypadku wadium niepieniężnego wnoszonego w języku obcym zamawiający powinien dążyć do ustalenia skuteczności wniesienia wadium, wobec czego błędy w tłumaczeniu na język polski nie mogą przesądzać o nieprawidłowości wniesienia wadium (KIO 385/19).
- Art. 97 ust. 10 przesądził, że obowiązkiem wykonawcy jest przekazanie zamawiającemu oryginału gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej. Taka regulacja, choć niewątpliwie kontynuuje linię interpretacyjną funkcjonującą w Urzędzie Zamówień Publicznych od czasu opinii prawnej z 17 października 2018 r. (Zasady wnoszenia niepieniężnych form wadium przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu 17 października 2018 r.), nie jest uzasadniona względami praktycznymi ani troską o ochronę interesów zamawiających. Praktyka funkcjonująca od października 2018 r. do czasu wejścia w życie ustawy pokazuje, że zamawiający różnie radzili sobie z konsekwencjami elektronizacji zamówień publicznych. Część z nich wymagała wyłącznie gwarancji wadialnych w oryginale w postaci elektronicznej, inni zaś dopuszczali możliwość przedłożenia kopii elektronicznej dokumentu, którego treść zabezpieczała zamawiającego przed przedwczesnym wygaśnięciem gwarancji, jeśli dla realizacji żądania zapłaty nie było konieczne legitymowanie się oryginałem gwarancji. Praktyka ta była przyjazna dla wykonawców i nie godziła w interesy zamawiającego. Niestety, chociaż w polskiej praktyce rynkowej wystawianie gwarancji (czy to bankowych, czy ubezpieczeniowych) w formie z kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest już normą, to praktyka taka nie obowiązuje w instytucjach zagranicznych. W efekcie przepis art. 97 ust. 10 może naruszać zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania, ograniczając dostęp do rynku zamówień w Polsce unijnym wykonawcom, którzy będą mieli trudność z uzyskaniem gwarancji wadialnej w przepisanej formie, szczególnie jeśli przepisy danego kraju regulują sposób wystawiania gwarancji w sposób odmienny, niż wymaga tego treść art. 97 ust. 10.
- Tym samym aktualna pozostaje teza wyroku w sprawach połączonych KIO 2371/20, KIO 2381/20, w którym Izba nie dopuściła możliwości wniesienia wadium w postaci gwarancji bankowej wystawionej w formie papierowej przez bank zagraniczny, która została wniesiona do Zamawiającego w formie pliku elektronicznego z kwalifikowanym podpisem elektronicznym notariusza (elektroniczny odpis notarialny).