Nowe PZP
komentarz żywy
Komentarz do art. 393 ustawy
- Ustawodawca w jednym przepisie uregulował różne sytuacje, w których zamawiający sektorowy może odstąpić od wymogów lub zasad procedury udzielenia zamówienia. Wcześniej ta tematyka była uregulowana w art. 138 c poprzedniego p.z.p.
- W ust. 1 pkt 1 uregulowano możliwość odstąpienia od stosowania podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania wg katalogu określonego w art. 108 ustawy, tj. krajowych przesłanek obligatoryjnych wykluczenia. Prawo to przysługuje tylko tej grupie zamawiających, która nie jest jedocześnie zamawiającym publicznym w rozumieniu art. 4 ustawy (zgodnie z motywem 105 dyrektywy sektorowej).
- W ust. 1 pkt 2 ustawa, za dyrektywą sektorową, pozwala zamawiającym określić inne podstawy wykluczenia i kryteria kwalifikacji niż uregulowane w ustawie, pod warunkiem że nie narusza to zasad udzielania zamówień.
- W ust. 1 pkt 3 ustawa pozwala zamawiającemu sektorowemu żądać także innych podmiotowych środków dowodowych niż wskazane w rozporządzeniu określającym rodzaje podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji (art. 128 ust. 6 ustawy), co jest uzasadnione uprawnieniem zamawiającego sektorowego do określenia innych niż wskazane w ustawie podstaw wykluczenia. Warto wskazać, że dyrektywa sektorowa w art. 78 przyznaje zamawiającym sektorowym możliwość dowolnego określenia warunków udziału w postępowaniu, pod warunkiem że nie narusza to zasad udzielania zamówień. Polski ustawodawca nie zdecydował się na ten krok i w tym zakresie art. 112 ustawy jest dla zamawiającego sektorowego wiążący – na mocy odwołania z art. 362 ustawy.
- W ust. 1 pkt 4 oraz ust. 2 i 3 ustawa implementuje art. 85 dyrektywy sektorowej dotyczący dostępu do rynku wewnętrznego (w ramach zamówień na dostawy) produktów pochodzących z państw trzecich, tj. takich, z którymi Unia Europejska nie zawarła umów zapewniających porównywalny dostęp do rynków. Prawo zamówień publicznych nie pozwala na dyskryminację wykonawców ze względu na kraj ich pochodzenia, zatem przedmiotowa regulacja jest przypadkiem „legalnej dyskryminacji”. W efekcie, jeśli w ofercie w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy udział produktów (lub oprogramowania dla wyposażenia sieci telekomunikacyjnych) z państw trzecich przekracza 50% całkowitej wartości produktów objętych ofertą, zamawiający sektorowy ma prawo na tej podstawie taką ofertę odrzucić. Można mieć wątpliwość, czy komentowany przepis został prawidłowo implementowany do polskiego prawa. W dyrektywie sektorowej bowiem przesłanka odrzucenia aktualizuje się, jeśli w ofercie wartość produktów z państw trzecich (tzw. foreign content) jest na poziomie powyżej 50%. Ustawa natomiast określa ten parametr odwrotnie, tj. przez odwołanie do produktów pochodzących z UE lub państw, z którymi UE podpisała stosowne umowy (tzw. local content), i stwierdza, że podstawa odrzucenia aktualizuje się, jeśli udział tych produktów w ofercie nie przekracza 50%. Niezgodność polega na tym, że dyrektywa sektorowa nie pozwala na odrzucenie oferty, jeśli udział produktów jest równy (50% – 50%), a ustawa tak. Użyte w ustawie sformułowanie „udział produktów”, należy rozumieć zgodnie z art. 85 dyrektywy sektorowej, czyli w odniesieniu do ich wartości.
- Prawo odrzucenia oferty na podstawie klauzuli minimum local content przysługuje, jeśli zamawiający sektorowy przewidział taką możliwość w ogłoszeniu lub SWZ. Jeśli tego nie zrobił, ma i tak obowiązek preferować ofertę lokalną, jeśli oferty są równoważne w świetle kryteriów oceny ofert. Równoważność na potrzeby komentowanego przepisu oznacza, że różnica w cenie ofert nie przekracza 3% (dyrektywa sektorowa natomiast mówi o różnicy w ogóle, co może oznaczać bilans oceny oferty w ogólności, nie wyłącznie w zakresie kryterium cenowego).
- Na podstawie ust. 4 ustawa wyłącza możliwość oceny i tym samym wykluczenia wykonawcy ubiegającego się o zamówienie sektorowe z powodu popełnienia przez niego lub członka jego organów lub wspólnika albo prokurenta przestępstwa określonego w ustawie z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.
- W ust. 5 znajduje się podstawa do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia sektorowego bez powołania komisji przetargowej, o czym decyduje kierownik zamawiającego, jednocześnie określając sposób jego prowadzenia z poszanowaniem zasady transparentności i alokując odpowiedzialność za czynności podejmowane w postępowaniu do odpowiednich osób.