Nowe PZP
komentarz żywy
Komentarz do art. 442 ustawy
- Przepisy ustawy, z wyjątkiem regulacji z art. 443 dotyczącej umów zawartych na okres ponad 12 miesięcy, nie ograniczają uprawnienia zamawiającego do swobodnego kształtowania warunków i terminów płatności z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia, z wyjątkiem warunków dotyczących wprowadzenia zaliczki.
- Komentowany artykuł pozwala zamawiającemu zapłacić wykonawcy zaliczkę na poczet wykonania zamówienia. Termin „zaliczka” należy tłumaczyć zgodnie z przepisami Kodeksu cywilnego, czyli jako płatność na poczet przyszłego świadczenia pieniężnego dokonaną przed spełnieniem świadczenia wzajemnego przez drugą stronę (A. Olejniczak [w:] System Prawa Prywatnego, T. 5, Rozdział X, E. Łętowska, Warszawa 2013).
- Zgodnie z opinią Prezesa UZP dokonana w ten sposób zapłata nie stanowi zapłaty wynagrodzenia (ceny), ponieważ płatność jest dokonywana przed terminem zapłaty wygrodzenia (ceny). Zatem z zaliczką, o której mowa w art. 442 ustawy, mamy do czynienia w przypadku zapłaty dokonywanej przez zamawiającego przed wykonaniem zamówienia publicznego przez wykonawcę oraz przed umówionym terminem zapłaty wynagrodzenia (ceny). Przy tym zaliczka nie polega na dokonaniu zapłaty w całości pokrywającej przyszłe świadczenie pieniężne, lecz jedynie części.
- Zaliczki nie można utożsamiać z dokonaniem zapłaty z tytułu realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego, które następuje w terminie krótszym niż oznaczony w umowie, jeśli zapłata dotyczy wykonanego zamówienia lub jego części. Ogólną zasadą prawa cywilnego jest bowiem, zgodnie z art. 457 k.c., że termin spełnienia świadczenia oznaczony przez czynność prawną poczytuje się w razie wątpliwości za zastrzeżony na korzyść dłużnika (w tym przypadku: zamawiającego zobowiązanego do zapłaty). Dłużnik ma prawo spełnić świadczenie przed jego upływem, a wierzyciel (jakim w zakresie wynagrodzenia jest wykonawca) jest je zobowiązany w takich okolicznościach przyjąć.
- Ustawa wymaga, aby decyzja o możliwości udzielenia zaliczki została przez zamawiającego podjęta i zakomunikowana wykonawcom na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Jest to zrozumiałe, bowiem tego rodzaju warunek realizacji zamówienia ma doniosły wpływ na decyzję wykonawców, czy ubiegać się o dane zamówienie oraz jak sformułować swoją ofertę. Innymi słowy, jest to element umowy o zamówienie publiczne, którego wprowadzenie w drodze zmiany umowy na późniejszym etapie kwalifikowane byłoby jako zmiana istotna, bowiem mająca wpływ na krąg wykonawców ubiegających się o zamówienie oraz na wynik postępowania (por. art. 454 ust. 2 pkt 1).
- Ustawa przewiduje, że zaliczki mogą być udzielane stopniowo, czyli że wypłata drugiej i następnych zaliczek wymaga potwierdzenia przez zamawiającego, że wykonawca należycie zrealizował przedmiot zamówienia w części, jaka wartością odpowiada poprzednio udzielonej zaliczce lub zaliczkom. Wymóg ten jednakże, na mocy ust. 6 komentowanego przepisu, nie ma zastosowania do zamawiających będących państwową jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej oraz do podmiotów prawa publicznego, czyli określonych w art. 4 pkt 2 i art. 4 pkt 3 ustawy.
- Ustawa w ust. 3 komentowanego artykułu przyznaje zamawiającemu uprawnienie do uzyskania od wykonawcy dodatkowego (w stosunku do uregulowanego w art. 449 ustawy) zabezpieczenia przeznaczonego na pokrycie roszczeń zamawiającego wynikających z nierozliczenia przez wykonawcę wypłaconych zaliczek.
- Jeśli zamawiający przewiduje, że wartość planowanych zaliczek przekroczy 20% wartości wynagrodzenia wykonawcy, ustanowienie takiego zabezpieczenia jest obowiązkowe. Obowiązek ten nie dotyczy jednak zamawiających będących państwową jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej oraz podmiotem prawa publicznego, czyli określonych w art. 4 pkt 2 i art. 4 pkt 3 ustawy.
- Wszystkie wymogi dotyczące zabezpieczenia zaliczki, czyli jej formę, wysokość, sposób wniesienia oraz zwrotu określa zamawiający w umowie w sprawie zamówienia. W efekcie zamawiający w zasadzie swobodnie decyduje o wskazanych powyżej warunkach zabezpieczenia zaliczki z tym zastrzeżeniem, że musi przy ich formułowaniu kierować się zasadą proporcjonalności (art. 16 pkt 3 ustawy) oraz wybrać formę zabezpieczenia z listy zawartej w ust. 3 komentowanego artykułu.
- Podobnie jak w przypadku wadium (por komentarz do art. 97 ustawy), odnośnie do formy i treści dokumentów dotyczących ustanowienia zabezpieczenia pochodzących od banku lub innych instytucji właściwe są odrębne przepisy, a nie ustawa. Zatem ustawa nie daje zamawiającemu uprawnienia do tego, aby mógł wymagać konkretnej treści takich dokumentów. Wskazania pochodzące od zamawiającego zawarte w umowie dotyczące treści tych dokumentów należy więc traktować jako wskazówkę co do istotnych elementów zabezpieczenia, niemiej zamawiający nie może wymagać, aby treść takiego dokumenty była literalnie taka sama.
- Z oczywistych względów forma pieniężna typowa dla wadium i zabezpieczenia należytego wykonania umowy nie jest odpowiednia jako zabezpieczenie zaliczki, bowiem zniweczyłaby efekt wypłaty zaliczki, który polega na poprawie zdolności wykonawcy do dysponowania gotówką na potrzeby realizacji zamówienia.
- Ustawa formułuje zatem siedem dozwolonych form zabezpieczenia zaliczki dostosowanych do specyfiki tego instrumentu. Wśród nich są formy przewidziane dla wadium i zabezpieczenia należytego wykonania umowy, czyli:
- poręczenie bankowe lub też poręczenie spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej (por. też art. 450 ust. 1 pkt 2 ustawy, forma wykluczona w przypadku wniesienia wadium: por. art. 97 ust. 7 ustawy),
- gwarancja bankowa, gwarancja ubezpieczeniowa lub poręczenia udzielane z funduszy poręczeniowych prowadzonych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2018 r. poz. 110, 650, 1000 i 1669) – stosowane w przypadku wadium i zabezpieczenia należytego wykonania umowy (art. 97 ust. 7 oraz art. 450 ust. 1 ustawy).
Do tego dochodzą dodatkowe formy zabezpieczenia, jak: weksel z poręczeniem wekslowym banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, ustanowienie zastawu na papierach wartościowych emitowanych przez Skarb Państwa lub jednostkę samorządu terytorialnego, lub ustanowienie zastawu rejestrowego zgodnie z ustawą o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów.
- Katalog form zabezpieczenia zaliczki zawiera zabezpieczenia oparte, co do zasady, na zobowiązaniu specyficznej kategorii dłużników (banków, spółdzielczych kas oszczędnościowo-kredytowych, towarzystw ubezpieczeniowych, podmiotów zarządzających funduszami poręczeniowymi, Skarbu Państwa lub jednostek samorządu terytorialnych). Są to dłużnicy, którzy z założenia mają charakteryzować się niskim ryzykiem niewypłacalności, zatem zamawiający powinien móc liczyć na pełną realizację zabezpieczenia z bardzo dużą dozą prawdopodobieństwa. Jedynym wyjątkiem jest tutaj ostatnia kategoria zabezpieczenia, tj. zastaw rejestrowy, gdzie nie zostało sprecyzowane, na jakich aktywach taki zastaw zostać miałby być ustanawiany (w przeciwieństwie do wcześniej wymienionego zastawu na papierach wartościowych emitowanych przez Skarb Państwa lub jednostkę samorządu terytorialnego). Za dopuszczalne zatem należy uznać ustanowienie zastawu na wszelkiego rodzaju zbywalnych prawach, rzeczach ruchomych oraz ich zbiorach dopuszczanych przez ustawę o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów.
- Inną (powiązaną) wspólną cechą większości zabezpieczeń z katalogu jest ich stała wartość. Poręczenie, gwarancja czy poręczenie wekslowe stanowi bowiem osobiste zobowiązanie danego podmiotu do zapłaty określonej kwoty i nie jest oparte na aktywie, które może zmieniać wartość w czasie. Wyjątkiem jest tutaj wspomniany wyżej zastaw rejestrowy (gdzie dane aktywo może drastycznie stracić na wartości w okresie trwania zabezpieczenia), a także – w zdecydowanie mniejszym stopniu – zastaw na papierach wartościowych emitowanych przez Skarb Państwa lub jednostkę samorządu terytorialnego (ich wartości raczej są dość stabilne w porównaniu z innymi przedmiotami zabezpieczeń rzeczowych, aczkolwiek ulegają pewnym wahaniom).
- Poręczenie jest wprost przewidziane w Prawie bankowym jako zabezpieczenie udzielane przez bank, jednakże jego treść jest regulowana w Kodeksie cywilnym (art. 876-887 k.c.) poprzez odpowiednie odesłanie. Przez umowę poręczenia bank zobowiązuje się wobec zamawiającego, że wykona zobowiązanie wykonawcy do zwrotu zaliczek, na wypadek braku jej rozliczenia przez wykonawcę. Jedynie oświadczenie banku musi być złożone na piśmie pod rygorem nieważności (przy uwzględnieniu również równoważności formy elektronicznej z formą pisemną zgodnie z art. 781 § 2 k.c), a oświadczenie zamawiającego może być w dowolnej formie. Z punktu widzenia zamawiającego istotne jest, by poręczenie było bezwarunkowe bądź przewidywało jedynie warunki formalne zależne od zamawiającego (podobnie jak w typowej gwarancji bankowej), a także zawierało termin obowiązywania poręczenia z odpowiednim zapasem czasu po planowanym finalnym terminie rozliczenia zabezpieczanych zaliczek. Poręczenia udzielane przez spółdzielcze kasy oszczędnościowo-kredytowe również nie są przedmiotem oddzielnej regulacji i stosuje się do nich przywołane przepisy Kodeksu cywilnego.
- Gwarancja bankowa jest jednym z najczęściej stosowanych w praktyce zabezpieczeń w związku z zamówieniami publicznymi. Jej zaletą jest łatwość uzyskania, gdyż banki wystandaryzowały gwarancje i mają szeroką ofertę produktową w tym zakresie, natomiast wadą najczęściej jest jej koszt, tj. prowizja banku za udzielenie gwarancji.
- Gwarancja bankowa jest uregulowana w art. 81 Prawa bankowego, zgodnie z którym jest to jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez zamawiającego (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w gwarancji dokumentami, jakie zamawiający załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz zamawiającego – bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Gwarancja bankowa musi zostać udzielona na piśmie pod rygorem nieważności (art. 81 ust. 2 Prawa bankowego; przy czym należy uwzględnić również równoważność formy elektronicznej z formą pisemną; por. art. 7 ust. 3 Prawa bankowego i art. 781 § 2 k.c.).
- Ze względu na skąpą regulację, w orzecznictwie i literaturze nie ma wypracowanego jednolitego poglądu na temat charakteru gwarancji bankowej (w tym w zakresie właściwej konstrukcji prawnej oraz przymiotu abstrakcyjności czy kauzalności), a także jej swoistych cech. Z tego względu dla zamawiającego istotne będzie precyzyjne sformułowanie treści gwarancji. Gwarancja powinna jednoznacznie wskazywać zabezpieczane roszczenie, czyli w tym przypadku wskazane jest, aby gwarancja wprost wskazywała, że zabezpiecza zwrot zaliczek w danym postępowaniu. Ponadto gwarancja powinna być nieodwołalna, a warunki jej realizacji również powinny być sformułowane w sposób niebudzący wątpliwości i określone w taki sposób, by zamawiający mógł bez przeszkód je spełnić w przypadku braku zwrotu zaliczek. Najczęściej taka gwarancja będzie płatna na pierwsze żądanie zamawiającego składającego oświadczenie w odpowiedniej formie (często z określonym poświadczeniem umocowania) potwierdzające, że doszło do zdarzenia przewidzianego gwarancją.
- Gwarancja ubezpieczeniowa nie jest wprost regulowana przez przepisy z zastrzeżeniem wskazania jej jako czynności ubezpieczeniowej przez ustawę o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej. W praktyce jej postanowienia zwykle kształtują podobne relacje jak przy gwarancji bankowej.
- Poręczenia udzielane z funduszy poręczeniowych prowadzonych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości, są stosunkowo rzadko spotykane w zamówieniach publicznych. Co do zasady te specyficzne poręczenia mają służyć za wsparcie dla sektora małych i średnich przedsiębiorstw, dla których koszt gwarancji bankowej albo ubezpieczeniowej może stanowić nadmierne obciążenie finansowe.
- Również weksel z poręczeniem wekslowym (avalem) banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej będzie rzadko stosowaną formą zabezpieczenia zwrotu zaliczek. Po pierwsze, preferowaną formą zabezpieczenia udzielanego przez banki jest produkt wystandaryzowany, czyli gwarancja bankowa. Po drugie, instytucja weksla i poręczenia wekslowego jest bardzo sformalizowana i opiera się na przepisach Prawa wekslowego z 1936 r., co może powodować zwiększone ryzyko po stronie zamawiającego związane ze spełnieniem odpowiednich wymogów.
- Zastaw na papierach wartościowych emitowanych przez Skarb Państwa lub jednostkę samorządu terytorialnego będzie w praktyce obejmował głównie zastaw na obligacjach skarbowych albo komunalnych, a także bony skarbowe (które w kontraście do obligacji skarbowych są krótkoterminowymi papierami wartościowymi). Ustawodawca nie sprecyzował typu zastawu, którego wykonawca może wymagać, zatem w grę wchodzą dwie interpretacje. Według pierwszej, dopuszczalne są wszystkie rodzaje zastawu: zastaw cywilny uregulowany postanowieniami Kodeksu cywilnego, zastaw finansowy podlegający przepisom ustawy o niektórych zabezpieczeniach finansowych oraz zastaw rejestrowy ustanawiany na podstawie ustawy o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów. Według drugiej interpretacji, wskazanie przez ustawodawcę „zastawu” mogłoby oznaczać ograniczenie jedynie do zastawu cywilnego (zwykłego). Z punktu widzenia zasad udzielania zamówień publicznych należy opowiedzieć się za pierwszą interpretacją, gdyż zastaw finansowy i zastaw rejestrowy jest dla wierzyciela atrakcyjniejszą opcją ze względu na większą elastyczność w sytuacji egzekucyjnej. Przy zastawie finansowym należy jednak pamiętać o ograniczonym kręgu podmiotów, które mogą stać się ustanawiającym lub przyjmującym zabezpieczenie finansowe (art. 2 ustawy o niektórych zabezpieczeniach finansowych). Także warunki emisji danych papierów wartościowych mogą przewidywać ograniczenia osobowe co do obrotu takimi papierami, a w rezultacie zawężać możliwość ich obciążania.
- Jak wskazano powyżej, ostatnia kategoria, czyli zastaw rejestrowy, jest najbardziej elastyczną formą zabezpieczenia, ale też teoretycznie najbardziej ryzykowną dla zamawiającego z omawianego katalogu (por. uwagi w punktach 3 i 14). Do ustanowienia zastawu niezbędne jest zawarcie umowy w formie pisemnej przez zastawcę (właściciela/uprawnionego z rzeczy/z prawa/ich zbiorów, mających stać się przedmiotem zastawu) i zastawnika (czyli zamawiającego) oraz wpis zastawu do rejestru zastawu. Postępowanie rejestracyjne zajmuje aktualnie kilka tygodni i jest niedrogie, co uatrakcyjnia tę formę zabezpieczenia z punktu widzenia wykonawcy.