Zmiana na podstawie postanowień umownych

1. ETS w sprawie C-496/99 Succhi di Frutta wskazał, że obecność klauzul zmiany umowy w dokumentacji przetargowej stanowi formę realizacji obowiązku zapewnienia podmiotom zainteresowanym w tym samym czasie takiej samej wiedzy o przedmiocie, zakresie, kierunkach i okolicznościach uzasadniających ewentualne przyszłe zmiany umowy w sprawie zamówienia.
2. Zgodnie z art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy postanowienie takie powinno określać rodzaj i zakres zmian oraz warunki ich wprowadzania. Podobnie brzmiał odpowiadający mu przepis art. 144 ust. 1 pkt 1 w poprzedniej ustawie.
3. Postanowienia umowne mogą przewidywać zmiany niezależnie od ich wartości. Wartość zmiany nie odgrywa zatem roli przy rozważaniu dopuszczalności zmiany na tej podstawie.
4. Przez rodzaj zmian należy rozumieć to, czy modyfikacja jest wprowadzana automatycznie, czy też wymaga przeprowadzenia negocjacji między stronami. Warunki zmiany to okoliczności, których zaistnienie umożliwi dokonanie zmiany (jest to zatem wskazanie takich sytuacji). Natomiast zakres zmiany to określenie elementów, które mogą ulec zmianie (np. termin realizacji, sposób wykonania robót, technologia wykonania czy też harmonogram wykonania robót). Choć przepis nie wskazuje tego wprost, określając zakres dopuszczalnej zmiany powinno się także określić jej granice. Brak określenia granic zmiany może rodzić zarzut zbyt dużej dowolności pozostawionej stronom chcącym skorzystać z klauzuli zmiany umowy. Dlatego zalecane jest, aby klauzula taka zawierała np. wskaźniki wpływające na treść zmiany lub też określała cel, jaki ma zostać osiągnięty przez wprowadzenie zmiany.
5. Ustawodawca nie przesądza natomiast, że klauzula zmiany umowy musi zawierać regulację co do procedury wprowadzania zmian, dlatego przyjmuje się, że klauzula niewskazująca takiej procedury jest skuteczna. Jednocześnie jednak dobrą praktyką jest ujmowanie przynajmniej podstawowych elementów procedury dochodzenia do zmiany umowy.
6. W kwestii prawidłowej treści klauzul zmiany umowy warto wskazać na treść opinii UZP wydanej w poprzednim stanie prawnym – „Zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak należy formułować klauzule umowne na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy p.z.p.?”, która zasadniczo zachowuje aktualność.
7. UZP podkreśla, że zbyt ogólne sformułowanie zakresu i warunków zmian umowy wyklucza możliwość skorzystania ze zmiany umowy na podstawie takiego postanowienia. Prawo do modyfikacji przysługuje jedynie w przypadku precyzyjnego opisu okoliczności uzasadniających zmianę umowy. UZP powołał się na przykład dotyczący umowy w sprawie zamówienia publicznego na roboty budowlane, wskazując, że nie wystarczy wskazać na możliwość zmiany wynagrodzenia lub terminu realizacji z uwagi na duże opady atmosferyczne. W takim przypadku zamawiający powinien sprecyzować dokładnie, o jakie opady atmosferyczne chodzi (deszcz, śnieg, grad), o jakim nasileniu, przez jaki okres powinny one występować (liczba dni) i jakie dokładnie powinny być ich skutki. Według UZP klauzula zmiany umowy powinna precyzyjnie określać konsekwencje wskazanych wydarzeń, np. zmianę terminu realizacji (w dniach, tygodniach, miesiącach), modyfikację dotychczasowego harmonogramu prac (np. przestawienie kolejności poszczególnych robót), zmianę wynagrodzenia (wysokości czy sposobu wykonywania płatności). Powoływana opinia UZP jest dość szeroko krytykowana wśród praktyków – uważa się, że nie można wymagać, aby klauzula była aż tak kazuistyczna, jednakże zastosowanie przynajmniej pewnych wskazanych w niej elementów może okazać się właściwe przy odnoszeniu się do spodziewanych ryzyk.
8. Pewne wskazówki co do treści klauzul zmiany umowy można także znaleźć w regulacji art. 436 pkt 4 lit. b ustawy, w którym mowa o obligatoryjnych klauzulach waloryzacyjnych, jakie zamawiający muszą zawrzeć w umowie o zamówienie publiczne zawieranej na więcej niż 12 miesięcy. Na podstawie tego przepisu klauzula powinna zawierać: (1) wskazanie zdarzenia będącego przyczyną modyfikacji umowy (zmiany prawne), (2) konsekwencje, jakie to zdarzenie ma dla stron umowy, uzasadniające dokonanie zmiany (np. wzrost kosztów wykonania zamówienia), (3) skutki zaistnienia tego zdarzenia dla uprawnień oraz obowiązków stron umowy (np. zmiana wynagrodzenia wykonawcy).
9. W doktrynie i orzecznictwie prowadzono też rozważania na temat ewentualnych roszczeń, jakie mogłyby powstać na podstawie klauzuli zmiany umowy. Można spotkać się z poglądem, że takie postanowienie nakłada na strony obowiązek co najmniej podjęcia negocjacji w dobrej wierze. Skutek klauzuli zmiany umowy zależy od tego, jak jest ona sformułowana w danym przypadku. Nie jest z pewnością tak, że każda taka klauzula rodzi obowiązki stron umowy.
10. Nie rodzi żadnych roszczeń klauzula zmiany „w czystej postaci”, a więc zawierająca jedynie niezbędne postanowienia do uznania jej na gruncie p.z.p. za postanowienie umożliwiające zmianę. W związku z tym, że klauzula taka nie powoduje powstania po żadnej ze stron roszczenia o dokonanie zmiany, nie ma także uzasadnienia dla wprowadzania do owego postanowienia sankcji za niedokonanie zmiany. Sankcji takiej, jak wspomniano powyżej, nie sposób także wyprowadzić z samych przepisów prawa. Umieszczenie w postanowieniu dotyczącym potencjalnych zmian umowy sankcji za niedokonanie takiej zmiany w określonych okolicznościach zbliżałoby taką klauzulę do klauzuli automatycznego dostosowania, która znajduje zastosowanie na mocy woli stron wyrażonej na etapie zawierania umowy, ale bez konieczności wyrażania dodatkowego oświadczenia woli w tym zakresie już na etapie samego dokonywania zmian w stosunku prawnym w okolicznościach, w których zaktualizują się okoliczności wskazane w danej klauzuli.
11. Funkcja postanowień, o których mowa w art. 455 ust. 1 pkt 1 p.z.p., sprowadza się do realizacji zasady transparentności, co ma na celu ochronę naczelnych zasad ochrony konkurencji i równego traktowania. Innymi słowy, celem klauzul zmiany umowy jest zapewnienie równego traktowania wykonawców w tym sensie, że każdy z wykonawców zainteresowanych zamówieniem jest w stanie ocenić, jakiego ryzyka nie musi uwzględniać przy formułowaniu swojej oferty, bo jest ono objęte klauzulą zmiany umowy. Takie rozumienie charakteru klauzul zmiany umowy zawieranych w umowach o zamówienia publiczne wskazuje na ich specyficzny charakter w porównaniu z klauzulami adaptacyjnymi występującymi powszechnie w obrocie gospodarczym. Jednocześnie uzasadnia zaproponowaną powyżej terminologię „klauzula zmiany umowy” bazującą przede wszystkim na odmienności jej charakteru oraz konieczności jej wyraźnego odróżnienia od klauzul adaptacyjnych.
12. Natomiast po spełnieniu dodatkowych warunków klauzula zmiany umowy w wyżej opisanym znaczeniu może przybrać charakter klauzuli adaptacyjnej, która poprzez dodatkowe zawarte w niej elementy będzie rodziła zobowiązanie do zachowania się w określony w niej sposób – zmierzający do zmiany umowy.
13. Należy jasno zarysować różnicę pomiędzy zakresem znaczeniowym klauzul zmiany umowy oraz klauzul adaptacyjnych. Klauzule zmiany umowy są zbiorem szerszym od klauzul adaptacyjnych. Klauzulą zmiany umowy będzie zatem każda klauzula adaptacyjna spełniająca wymogi p.z.p. dotyczące skuteczności takich klauzul. Nie każda natomiast klauzula zmiany będzie klauzulą adaptacyjną.
14. Typy klauzul adaptacyjnych nie są wyróżnione na podstawie regulacji ustawowej. Klasyfikacja klauzul adaptacyjnych tworzona jest przez polską i międzynarodową naukę prawa. Jednocześnie należy wskazać na brak jednolitej klasyfikacji i różnorodność poglądów w tym zakresie.
    
    Zmiany bagatelne
     
15. W odniesieniu do modyfikacji umów nieprzekraczających tzw. „progu bagatelności”, to jest kwot stanowiących 10% (umowy o dostawy lub usługi) lub 15% (umowy o roboty budowlane) wartości umowy głównej prawodawca unijny, a za nim krajowy, przyjął domniemanie, że zmiana nie jest istotna. Wartość umowy głównej to wartość zamówienia określona w pierwotnej umowie. Jeżeli umowa przewiduje możliwość zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy z powodu okoliczności innych niż zmiana zakresu świadczenia wykonawcy (np. klauzule waloryzacyjne), to wartość zamówienia będąca punktem odniesienia ma być obliczona na ich podstawie.
16. Zmiany bagatelne to zmiany, które z gruntu uważane są za mało znaczące w kontekście całej umowy. Próg kwotowy nie wyczerpuje jednak kryteriów dopuszczalności zmiany. Domniemanie nieistotności zmian o stosunkowo małej wartości może być obalone w sytuacji, gdy określona zmiana doprowadzi do zmiany charakteru umowy, to znaczy w znaczącym stopniu będzie ingerowała w istotę zamówienia. Zatem również w odniesieniu do zmian o małej wartości ocenione musi zostać to, czy nie doprowadzą one do zmiany charakteru umowy.
17. Omawiana przesłanka odwołująca się do wartości zmiany może znaleźć zastosowanie nie tylko do najczęściej występujących sytuacji zwiększenia zakresu zamówienia, ale także do jego ograniczenia.
    
    Zmiana poprzez zlecenie prac dodatkowych
     
18. Kolejnym rodzajem zmian dozwolonych określonych w ustawie jest możliwość zlecenia prac dodatkowych na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 3 ustawy. Może to mieć zastosowanie w sytuacjach, w których niecelowe jest zlecenie innemu wykonawcy dodatkowych prac związanych z wykonywanym zamówieniem z powodu niedogodności, jakie by to spowodowało.
19. W odniesieniu do wcześniej obowiązującej przesłanki udzielenia zamówień dodatkowych prowadzona była dyskusja, czy okoliczności, o których mowa w przepisie, miały być obiektywnie niemożliwe do przewidzenia, czy też niemożliwe do przewidzenia przez danego zamawiającego. Wątpliwości dotyczyły więc tego, jaki wzorzec staranności należy zastosować. Konkluzja jest taka, że zamawiający nie musi wykazywać niemożliwości przewidzenia danej sytuacji każdorazowo przy zamiarze zastosowania owej przesłanki, lecz niestaranne opisanie przedmiotu zamówienia może uniemożliwić dokonanie zmiany na podstawie omawianej przesłanki, jeśli zostanie uznane za działanie mające na celu obejście prawa. Z uwagi na ogólne zasady dotyczące opisywania przedmiotu zamówienia zamawiający ma obowiązek opisać wszystkie elementy relewantne dla danego zamówienia. Wobec tego w praktyce jedynie dodatkowe prace, o których konieczności zamawiający nie wiedział i nie mógł wiedzieć na etapie formułowania dokumentacji postępowania, będą objęte możliwością zmiany umowy na podstawie tej przesłanki.
20. Według nowej regulacji nie trzeba wykazywać niewspółmierności kosztów wyboru innego wykonawcy, tak jak było w przypadku zamówień dodatkowych na gruncie art. 67 ust. 1 pkt 5 poprzedniego p.z.p. Wystarczy wykazać, że wybór nowego wykonawcy wiązałby się ze znacznymi kosztami, lub wskazać na inną istotną pozakosztową niedogodność braku kontynuacji realizacji zamówienia przez dotychczasowego wykonawcę. W ramach omawianej przesłanki wprowadzono limit wartości każdej kolejnej zmiany. Wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie może przekraczać 50% wartości realizowanego zamówienia. Jest to kwota bardzo wysoka w porównaniu do całego zamówienia. Dodatkowo, jak wynika z omawianego przepisu, podany limit nie dotyczy skumulowanych zmian danej umowy, ale każdej zmiany z osobna. Wobec tego wartość zmian wprowadzonych do danej umowy może znacząco przekroczyć wartość samej umowy. W praktyce zatem wartość rozważanych zmian zazwyczaj nie będzie stanowiła istotnej bariery w skorzystaniu z omawianej przesłanki. Taką barierą będzie głównie niezbędność określonej pracy dodatkowej dla wykonania całości zamówienia.
21. Wskazuje się w literaturze, że „niezbędność” prac powinna być rozumiana w ten sposób, że dodatkowe prace są koniecznie potrzebne, nieodzowne dla realizacji celu zamówienia, a więc dla uzyskania świadczenia zgodnego z potrzebami zamawiającego ukazanymi w dokumentacji postępowania (zob. K. Różowicz, Modyfikacja umów w sprawie zamówienia publicznego po nowelizacji PZP, cz. 1). Konieczność wykonania danej pracy dodatkowej powinna być zatem oceniana z punktu widzenia pierwotnego zamówienia (zob. też: A. Sołtysińska [w:] A. Sołtysińska, H. Talago-Sławoj, Europejskie prawo zamówień publicznych. Komentarz, s. 615).
22. Poza czynnikiem konieczności, niezbędność wyraża się zatem przede wszystkim poprzez związek funkcjonalny planowanych prac dodatkowych z realizowanym zamówieniem. Jak stanowi motyw 108 preambuły dyrektywy 2014/24/UE: zmiana umowy może być uzasadniona, w szczególności, gdy dodatkowe dostawy mają na celu częściową wymianę albo zwiększenie bieżących usług, dostaw lub rozbudowę istniejących instalacji, jeżeli zmiana dostawy zobowiązywałaby instytucję zamawiającą do nabywania materiałów robót budowlanych lub usług o innych właściwościach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i utrzymaniu.
23. Aktualność zachowuje orzecznictwo TSUE z okresu poprzedniego stanu prawnego, zgodnie z którym niezbędne jest zlecenie prac dodatkowych dotychczasowemu wykonawcy w trybie niekonkurencyjnym, jeżeli zmiana wykonawcy zmusiłaby zamawiającego do nabycia sprzętu wyprodukowanego przy użyciu odmiennej technologii, w wyniku czego powstały niezgodności techniczne, powodujące nieproporcjonalne utrudnienia w utrzymaniu i używaniu takiego sprzętu (zob. wyrok z 8 kwietnia 2008 r. w sprawie C-337/05, Komisja WE przeciwko Republice Włoskiej, ECLI:EU:C:2008:203). Jako sytuacje, w których niezbędne jest kontynuowanie współpracy z dotychczasowym wykonawcą, można podać, za K. Horubskim, następujące przykłady. Po pierwsze, konieczność posiadania określonego know-how i doświadczenia specjalistycznego we wdrażaniu konkretnych rozwiązań technicznych objętych przedmiotem zamówienia. Po drugie, dysponowanie przez dotychczasowego wykonawcę prawem wyłącznym lub szczególnym o istotnym znaczeniu dla wykonywania zamówienia, np. prawem do patentu czy wzoru użytkowego. Po trzecie, gwarancja zapewnienia funkcjonowania przedmiotu zamówienia, w której zastrzega się obowiązek realizacji świadczeń objętych gwarancją wyłącznie przez wykonawcę (K. Horubski, Administracyjnoprawne instrumenty realizacji zamówienia publicznego, s. 337; autor powołuje się na przykład podany [w:] P. Granecki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2012, s. 403; J. Pawelec, Dyrektywa 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, s. 337).
24. Nadużywaniu tej instytucji, poza koniecznością wykazania niezbędności prac dodatkowych dla wykonania całego zamówienia, ma przeciwdziałać zawarty w art. 455 ust. 3 pkt 1 zakaz wprowadzania kolejnych zmian w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy. Dwie powyższe regulacje będą zatem zapobiegać w szczególności zlecaniu takich prac (dostaw, usług, robót budowlanych), które byłyby jedynie pozornie związane z zamówieniem w jego pierwotnym kształcie i nie służyłyby jego należytemu wykonaniu.
25. Zmianę dokonaną na podstawie przesłanki z art. 455 ust. 1 pkt 3 p.z.p. należy ogłosić – odpowiednio w zależności od wartości takiej zmiany – w Biuletynie Zamówień Publicznych lub w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
26. Zobowiązanie dotyczy ogłoszenia zmiany dopiero po jej dokonaniu. Nie ma zatem obowiązku zachowania okresu stand still, którego istotą jest pozostawienie czasu na ewentualne zakwestionowanie czynności zamawiającego i zapobieżenie podjęciu jej w razie, gdyby stwierdzono jej niezgodność z prawem. Dodatkowo nie uregulowano konsekwencji ewentualnego zaniechania obowiązku umieszczenia ogłoszenia w odpowiednim publikatorze. Takie rozwiązanie jest krytykowane przez przedstawicieli doktryny jako regulacja dająca jedynie iluzoryczną możliwość kontroli działania zamawiającego polegającego na zmianie umowy. Jeśli natomiast chodzi o sankcję za niezgodne z prawem dokonanie zmiany umowy, to jest to – analogicznie jak w przypadku samej umowy o zamówienie publiczne – sankcja nieważności względnej. Zmiana taka, zgodnie z art. 458 ustawy, podlega unieważnieniu.
27. Omawianą przesłankę zmiany umowy można stosować do wszystkich rodzajów zamówień - na roboty budowlane, usługi i dostawy.
    
    Zmiana w związku z wystąpieniem nieprzewidzianych okoliczności
     
28. Kolejną przesłanką zmiany umowy jest konieczność jej dokonania spowodowana wystąpieniem okoliczności, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć. W przeciwieństwie do większości pozostałych przesłanek zmiany umowy stypizowanych w art. 455 ustawy wprowadzenie tej regulacji nie bazuje na obszernym dorobku orzecznictwa unijnego.
29. Za komentarz do wprowadzenia omawianej przesłanki zmiany umowy może posłużyć treść pkt 109 preambuły dyrektywy 2014/24/UE, w którym prawodawca unijny wskazał, że: instytucje zamawiające mogą napotkać okoliczności zewnętrzne, których nie mogły przewidzieć w momencie udzielania zamówienia, w szczególności gdy zamówienie jest wykonywane przez dłuższy czas. W takim przypadku niezbędny jest pewien stopień elastyczności w celu dostosowania umowy do tych okoliczności bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Pojęcie niemożliwych do przewidzenia okoliczności odnosi się do okoliczności, których nie można było przewidzieć pomimo odpowiednio starannego przygotowania pierwotnego postępowania o udzielenie zamówienia przez instytucję zamawiającą, z uwzględnieniem dostępnych jej środków, charakteru i cech tego konkretnego projektu, dobrych praktyk w danej dziedzinie oraz konieczności zagwarantowania odpowiedniej relacji pomiędzy zasobami wykorzystanymi na przygotowanie postępowania a jego przewidywalną wartością. Nie może to jednak mieć zastosowania w sytuacjach, w których modyfikacja powoduje zmianę charakteru całego zamówienia, na przykład przez zastąpienie zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług innym przedmiotem zamówienia lub przez całkowitą zmianę rodzaju zamówienia, ponieważ w takiej sytuacji można zakładać hipotetyczny wpływ na wynik postępowania. Jak wynika z powyższego, chodzi więc o sytuacje, w których trzeba dostosować warunki wykonywania zamówienia do okoliczności zaistniałych po jego udzieleniu, a udzielenie nowego zamówienia byłoby niecelowe.
30. S. Arrowsmith wskazuje, że dokonanie zmiany umowy w takiej sytuacji pozostaje w zgodzie z jedną z podstawowych zasad prawa unijnego, jaką jest zasada proporcjonalności. Autorka wyjaśnia, że nie trzeba wszczynać procedury udzielenia nowego zamówienia, nawet gdy dana sytuacja nie została przewidziana w dokumentacji postępowania, pomimo że spełnia ona chociażby jedną przesłankę „istotności”, określoną na podstawie orzeczenia ETS w sprawie Pressetext, lecz podjęcie działań w celu udzielenia nowego zamówienia powodowałoby nieadekwatne (1) zakłócenie wykonywania bieżącego zlecenia oraz (2) koszty nowego postępowania (Tak: S. Arrowsmith, The Law of Public and Utilities Procurement, s. 590). Przesłanka nawiązuje więc do sytuacji, w których wykonanie umowy zgodnie z jej pierwotnym brzmieniem prowadziłoby do nadmiernych trudności lub rażącej straty (co jest również przesłanką zastosowania ustawowej klauzuli adaptacyjnej na podstawie art. 357¹ k.c.). Warto zaznaczyć, że sposób stosowania zasady proporcjonalności w tej kwestii jest przykładem szerokiego jej obowiązywania w zakresie realizacji zamówień publicznych. Proporcjonalność, o której tu mowa, odnosi się do działań, jakie zamawiający byłby zmuszony podjąć w celu wyłonienia wykonawcy nowego zamówienia, będącego faktycznie zmianą zamówienia już wcześniej wykonywanego przez innego wykonawcę. Chodzi więc o proporcjonalność koniecznych do podjęcia działań względem interesu ekonomicznego zamawiającego. W kontekście takich zmian umów proporcjonalność oznacza więc wyważenie i zastosowanie odpowiedniego rozwiązania, które będzie uwzględniało zarówno zmianę położenia wykonawcy, jak i dbałość o interes publiczny. Zmiana umowy dokonywana na podstawie omawianej przesłanki powinna zatem uwzględniać nadmierne trudności w wykonaniu umowy, jakie pojawiły się po wystąpieniu nieprzewidzianych okoliczności, jak również rażącą stratę, jaka powstałaby po stronie wykonawcy w razie braku zmiany warunków wykonania zamówienia (zob. S. Arrowsmith, The Law of Public and Utilities Procurement, s. 590.).
31. Ocena konieczności dokonania zmiany w ogóle oraz konieczności dokonania jej w określonej treści (rozmiarze, zakresie) jest kluczowa dla zachowania zgodności z zasadami prawa zamówień publicznych. Jedynie bowiem taka zmiana, która niweluje zachwianie ekwiwalentności pozycji stron umowy, ustalonej przy udzielaniu zamówienia, czy też zmiana, która zapobiegnie nieprawidłowemu, niezgodnemu z jej celem wykonaniu umowy, nie będzie groziła zakłóceniem konkurencji i, w konsekwencji, będzie dozwolona. UZP w jednej ze swoich archiwalnych opinii wskazał, że przez niemożność przewidzenia w chwili zawarcia umowy okoliczności skutkujących koniecznością dokonywania w niej zmian, nie należy rozumieć zdarzenia nieprzewidywanego przez strony, lecz zdarzenie, którego zaistnienie w normalnym toku rzeczy było mało prawdopodobne. Obowiązek przewidywania takich zdarzeń przez strony zawierające umowę powinien być postrzegany w kategoriach obiektywnych, podobnych do należytej staranności, którą winien zachować - w świetle art. 355 k.c. - dłużnik. Niemożność przewidzenia okoliczności powodujących konieczność zmiany umowy powinna być oceniana także z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru działalności konkretnego zamawiającego oraz wykonawcy, będącego - co do zasady - przedsiębiorcą. W ocenie UZP, co do zasady, za okoliczności niemożliwe do przewidzenia mogą być jednak uznane, m.in. zjawiska gospodarcze zewnętrzne w stosunku do stron umowy i w pełni od nich niezależne, jak na przykład: gwałtowna dekoniunktura, ograniczenie dostępności surowców, istotny wzrost cen materiałów (zob. opinia UZP „Dopuszczalność zmian umowy o zamówienie publiczne”).
32. Uwzględnienie nieprzewidzianych okoliczności w charakterze przesłanki modyfikacji umowy może nastąpić tylko jeśli zamawiający dołożył należytej staranności przy przygotowywaniu postępowania. Jak jednak podkreśla się w doktrynie, taki zabieg legislacyjny nie miał na celu ustanowienia wymogu szczególnego, niestandardowego zachowania zamawiającego, a jedynie jednoznaczne wyrażenie zasady rzetelnego przygotowania postępowania, jako jednej z najbardziej znaczących powinności zamawiającego. Warto w tym kontekście podkreślić, że jakiekolwiek nieprawidłowości w przygotowaniu postępowania, w tym również niedołożenie należytej staranności, stanowią podstawę do szeregu zarzutów wobec zamawiającego, nie tylko w obszarze regulacji dotyczącej modyfikacji zamówienia. Przykładem jest naruszenie art. 99 p.z.p. poprzez nieprawidłowe sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia, co jednocześnie stanowi naruszenie art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

33. Ustawą z 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców, która weszła w życie 10 listopada 2022 r. doprecyzowano, że na gruncie art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp  dopuszczalne są „w szczególności zmiany wysokości ceny”. Ponieważ wcześniej zmiana umowy dopuszczalna na podstawie tego przepisu nie przewidywała ograniczenia co do możliwości zmiany ceny (określając jednocześnie, że „jest dopuszczalna o ile wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy”), to dokonywanie tego rodzaju zmian było możliwe także przed wspomnianą nowelizacją. Zmiana przepisu poprzez jego uzupełnienie była z pewnością spowodowana chęcią potwierdzenia tego faktu przez ustawodawcę i rozwiania potencjalnych wątpliwości zamawiających, co do tego, że również zmiana wynagrodzenia wykonawcy nie będzie wiązała się z naruszeniem przepisów p.z.p. dotyczących modyfikacji umów.

34. Jak wskazano powyżej, wartość zmiany umowy dokonanej na podstawie omawianej przesłanki nie może przekraczać 50% wartości zamówienia. Należy podkreślić, że tak samo jak w odniesieniu do omawianej wcześniej przesłanki, również i w tym przypadku ograniczenie do 50% wartości dotyczy pojedynczej zmiany. W efekcie łączna wartość wprowadzonych do umowy zmian może znacząco przekraczać wartość umowy. Jednocześnie, podobnie jak w ramach poprzednio omawianej przesłanki, również w tym przypadku zakazuje się wprowadzania kolejnych zmian w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy. W charakterze wyjaśnienia tego ograniczenia w dokonywaniu zmian aktualność zachowują uwagi poczynione w odniesieniu do poprzednio omawianej przesłanki modyfikacji umowy (konieczność zlecenia niezbędnych prac dodatkowych).

35. Co istotne, zmiana umowy wprowadzona z uwagi na wystąpienie nieprzewidzianych okoliczności nie może prowadzić do zmiany ogólnego charakteru tej umowy (art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy).