Nowe PZP
komentarz żywy
Komentarz do art. 117 ustawy
- Z przepisu art. 58 ust. 5 ustawy, który mówi, że przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, wynika, że wszelkie obowiązki i wymagania na etapie procedury ubiegania się o zamówienie, jakie ustawa formułuje wobec wykonawcy, w przypadku wykonawców ubiegających się o zamówienie wspólnie stosuje się do całej ich grupy.
- Istotą wspólnego ubiegania się o zamówienie (utworzenia konsorcjum) jest dopuszczenie do udziału w postępowaniu podmiotów, z których żaden samodzielnie lub w przeważającym zakresie nie mógłby spełnić warunków udziału w postępowaniu (KIO 2424/10). Wobec tego konsorcjum biorące udział w postępowaniu co do zasady powinno być traktowane – w odniesieniu do warunków, o których mowa w art. 112 ustawy – jak jeden podmiot dysponujący określonym potencjałem w zakresie technicznym, kadrowym, wiedzy i doświadczenia oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej, na który to potencjał składają się zdolności poszczególnych członków konsorcjum. Tylko wówczas zachowany zostanie sens przepisów dopuszczających wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia, a interpretacja przeciwna podważałaby ratio legis art. 58 ust. 5 (KIO/KU 41/11 na gruncie art. 23 ust. 1 poprzedniego p.z.p.). Dlatego też potencjały wykonawców występujących w postępowaniu wspólnie podlegają sumowaniu (KIO 2765/11, KIO 248/11). Nie budzi przy tym wątpliwości w praktyce stosowania prawa zamówień publicznych, że nie chodzi o matematyczne sumowanie projektów referencyjnych stanowiących doświadczenie poszczególnych wykonawców na potrzeby osiągnięcia warunku sformułowanego w dokumentacji, ale o sumowanie zdolności w obszarach weryfikowanych przez zamawiającego.
- Z powyższych względów ust. 2 komentowanego artykułu przesądza, że w przypadku grupy wykonawców wystarczające jest, aby jeden z nich posiadał uprawnienie do prowadzenia działalności gospodarczej i zawodowej wymaganej do realizacji zamówienia. W ust. 3 natomiast potwierdzono, że wystarczające jest, aby zdolności dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia mieli tylko niektórzy członkowie grupy wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Przepisy te jednak nie wyczerpują kwestii dotyczących możliwości łączenia potencjałów wykonawców, bowiem ich zadaniem jest także wprowadzenie zasad angażowania takiego potencjału na potrzeby realizacji zamówienia, o czym niżej.
- Zasada łączenia potencjałów doznaje jednak ograniczenia, co wynika z przepisu ust. 1 komentowanego artykułu. Pozwala on zamawiającemu postawić grupie wykonawców ubiegających się wspólnie o zamówienie szczególne wymogi co do sposobu, w jaki powinni oni spełnić warunki udziału w postępowaniu. Wynika z tego możliwość ograniczenia akceptowania wspólnych, połączonych potencjałów na potrzeby kwalifikacji. Możliwe są bowiem w praktyce sytuacje, w których połączenie potencjału wielu podmiotów nie będzie odpowiednie dla zagwarantowania zdolności do realizacji zamówienia. Chodzić może o sytuacje, w których wymagany jest konkretny poziom stabilności finansowej wykonawcy, który nie zostaje osiągnięty poprzez sumę zdolności finansowej wszystkich podmiotów, lub sytuacje, w których możliwość należytej realizacji zamówienia wymaga doświadczenia tego samego podmiotu w każdej z faz realizacji projektu referencyjnego lub zdobytego w wyniku wielokrotnego wykonania pewnych czynności. Należy podkreślić, że przepis powyższy stanowi wyjątek od reguły i jego zastosowanie wymaga od zamawiającego wykazania, że tego rodzaju ograniczenia w łączeniu potencjału są obiektywnie uzasadnione charakterem zamówienia i nie naruszają zasady proporcjonalności.
- W 2017 r. TSUE wydał wyrok w sprawie C-387/14 Esaprojekt, który należy odnotować w kontekście oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez konsorcjum, mimo że sprawa dotyczyła oferty złożonej przez indywidualnego wykonawcę. Orzeczenie zmieniło bowiem kierunek interpretacji polskich przepisów w zakresie oceny zdolności do realizacji zamówienia niezależnie od przyjętej przez wykonawców struktury ofertowania. Zgodnie z tym wyrokiem wykonawca indywidualnie biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie może powoływać się na doświadczenie grupy wykonawców, której był członkiem przy realizacji innego zamówienia publicznego, jeżeli faktycznie i konkretnie w jego realizacji nie uczestniczył. Wyrok ten potwierdził po raz kolejny, że jakkolwiek prawo Unii nie wymaga, by wykonawca był w stanie wykonać zamówienie bezpośrednio i z wykorzystaniem własnych zasobów, to jednak możliwość ubiegania się przez niego o zamówienie istnieje o tyle, o ile wykonawca dysponuje zasobami, które są niezbędne do wykonania zamówienia. W dalszej kolejności Trybunał potwierdził, że kluczowe znaczenie dla oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu ma ustalenie, że zdolności, na które powołuje się wykonawca, są konkretne i faktycznie znajdują się po stronie i w dyspozycji wykonawcy, z czego wynika obowiązek do zapewnienia rzeczywistego wykorzystania zdolności technicznych niezbędnych do realizacji zamówienia na etapie wykonywania umowy. Jeśli wykonawca nie zdobył zdolności wymaganej do wykonania zamówienia, o które się obecnie ubiega, powinien swe zdolności wykazać w trybie dopuszczonym regulacją art. 63 dyrektywy (art. 118 ustawy), tj. polegając na potencjale innego podmiotu. W efekcie przepisy prawa zamówień publicznych obecnie wymagają, żeby zasoby zgłoszone na potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu były faktycznie angażowane na etapie realizacji zamówienia (wymóg osobistego świadczenia przez podmioty rzeczywiście skupiające te zasoby).
- W przypadku konsorcjum jest to w polskiej praktyce zamówień publicznych zasadnicza zmiana, bowiem dotychczas struktura wspólnego ubiegania się o zamówienie pozwalała na dowolne, tj. zależne wyłącznie od woli członków grupy ustalenia co do podziału zadań i obowiązków między nimi na etapie realizacji zamówienia – oczywiście ze skutkiem inter partes. Zamawiający nie jest bowiem takimi ustaleniami związany, a do tego ma prawo – na zasadzie odpowiedzialności solidarnej – egzekwować realizację całego zamówienia od każdego z członków konsorcjum. W praktyce zdarzały się wobec tego sytuacje, w których niektórzy członkowie konsorcjum zupełnie wyłączali się z realizacji zamówienia, w efekcie czego praca była wykonywana przez podmiot, który nie miał wystarczających zasobów.
- Obecnie, w wyniku wprowadzenia regulacji w art. 117 ust. 2 in fine oraz ust. 3 in fine, także członkowie konsorcjum zostali zobligowani do osobistego wykonania części zamówienia, do których realizacji wymagane są zdolności przedłożone przez te podmioty na etapie postępowania.
- Przepisy ust. 2 i 3 zostały sformułowane w taki sposób, że wprowadzają warunek co do możliwości polegania na zdolnościach poszczególnych członków grupy w postaci rzeczywistego zaangażowania danego członka w etap realizacji odpowiedniej części zamówienia. Jednak spełnienie tego warunku będzie możliwe do zweryfikowania dopiero po zawarciu umowy. Na etapie postępowania obowiązuje zatem dodatkowy wymóg w postaci złożenia oświadczenia wykonawcy, jako załącznika do wniosku lub oferty, z którego wynika przypisanie określonym członkom konsorcjum obowiązku wykonania poszczególnych części zamówienia.
- W praktyce uzyskanie realizacji zamówienia zgodnie z warunkami oświadczenia z ust. 4 komentowanego artykułu może wymagać odpowiednich zapisów w umowie w sprawie udzielenia zamówienia. Realizacja zamówienia niezgodnie z oświadczeniem niweczyłaby rezultaty oceny wykonawców przeprowadzonej na etapie postępowania i prowadziła do zakłócenia konkurencji w dostępie do zamówienia. Z tego względu taką sytuację można kwalifikować jako niedopuszczalną, istotną zmianę umowy w sprawie zamówienia. W związku z wyrokiem Esaprojekt należy zauważyć, że wykonawcy działający w konsorcjum nie powinni być skłonni do wyłącznie formalnego uczestniczenia w realizacji zamówienia. Skoro bowiem w przyszłych przetargach mogą legitymować się wyłącznie doświadczeniem faktycznie wykonanej przez siebie pracy, byłoby to ze szkodą dla ich pozycji konkurencyjnej na rynku.